W numerze Rzeczpospolitej z dnia 19 sierpnia 2020 r. ukazał się artykuł prof. Adama Opalskiego pt. „Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa". Artykuł ten próbuje dokonać oceny wspomnianego wyżej projektu ogłoszonego na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacyjnego od dnia 5 sierpnia. Zgodnie z zasadami legislacji projekt ten został poddany uzgodnieniom międzyresortowym a także konsultacjom publicznym. Wprawdzie uzgodnienia te, czy konsultacje mają charakter sformalizowany, nie mniej jednak nie można wykluczyć, że platformą dyskusji stanie się prasa czy periodyki naukowe. Takie działania należy uznać za uzasadnione a nawet wręcz za pożądane, pod warunkiem jednak, że jest to ocena merytoryczna a nie emocjonalna, oraz że jest to ocena rzetelna a nie wprowadzająca Czytelników w błąd.
Oczywistą nieprawdą jest teza wygłoszona w samym tytule artykułu prof. Opalskiego, że przygotowany w ramach Ministerstwa Aktywów Państwowych projekt stanowi „skok na spółki Skarbu Państwa". Teza ta jest błędna dlatego, że projekt nie ogranicza się do tychże spółek, ale obejmuje także grupy, w których spółką dominującą może być spółka z kapitałem prywatnym, zarówno polskim jak i zagranicznym. Jeżeli więc projekt ma dokonać „skoku", to na wszystkie spółki, a nie tylko na spółki Skarbu Państwa, zwłaszcza, że Skarb Państwa nie będzie mógł być podmiotem dominującym w grupie spółek.
Wskazany na wstępie artykuł w znaczącej części (nie licząc drobnych wyjątków) ma charakter nie merytoryczny. W konsekwencji nie zawiera on tez, z którymi można byłoby poważnie polemizować. Pojawiają się bowiem takie sformułowania, do których trudno się odnieść. Przykładem jest istniejący wg prof. Opalskiego podział spółek z projektu prawa holdingowego na „gotowe do zniszczenia", poddane „grabieży kwalifikowanej" albo „grabieży zwykłej" oraz dalej, że projekt „ułatwia drenaż spółek zależnych" i stanowi „patent na moralny hazard". Są też argumenty ad personam, które wg Schopenhauera i jego „Erystyki czyli sztuki prowadzenia sporów" uznaje się za nie eleganckie. Prof. Opalski już w chwili obecnej przyznaje autorom projektu „eksponowane acz niechlubne miejsce w historii polskiego prawa handlowego". Następnie „wytknięta" jest okoliczność, że autorzy projektu zajmowali bądź zajmują eksponowane stanowiska w największych spółkach Skarbu Państwa. Tę drobną złośliwość należy chyba odczytać jako komplement, gdyż lepiej jest dla projektu, gdy przygotowują go osoby, które wiedzę o prawie holdingowym nie czerpią wyłącznie z książek.
Autor przywołanego artykułu krytykuje kluczową dla projektu regulację tzw. wiążących poleceń, które spółka dominująca może wydawać spółkom zależnym należącym do grupy spółek i kierujących się wspólną strategią gospodarczą. To samo dotyczy regulacji skutków prawnych wydania tychże poleceń w postaci zwolnienia z odpowiedzialności zarządców spółek zależnych wykonujących te polecenia w interesie grupy, czy odpowiedzialności spółki dominującej za następstwa wspomnianych poleceń względem wierzycieli spółki zależnej, samej spółki zależnej, czy jej wspólników mniejszościowych.
Zarzuca się autorom projektu „moralny hazard", ale chyba sam go uprawia Autor artykułu. Prof. Opalski pisze bowiem, że „autorzy projektu zdawali się nie zauważać kwestii podstawowej: spółka dominująca nie może wydawać wiążących poleceń, lecz nieformalnie wywierać niekorzystny wpływ na spółki zależne, ograniczać ich zyskowność, zdegradować je do roli centrum kosztów albo wręcz doprowadzić do ich niewypłacalności". W tej oto kwestii leży istota zagadnienia oraz systemowa legitymizacja potrzeby regulacji prawa grup spółek oraz jej centralnej instytucji, jaką są wiążące polecenia spółki dominującej względem spółki zależnej z grupy. Wskazana wyżej praktyka jest powszechnie znana oraz stosowana. Chodzi więc o to, żeby ją „ucywilizować", mając na względzie niekwestionowaną okoliczność, że grupa spółek stanowi jeden organizm gospodarczy zarządzany przez spółkę dominującą. Obecnie mamy bowiem do czynienia ze stanem swoistego „marriage without wedding" (ang.). Podstawowym zadaniem regulatora prawa grup spółek jest nie tyle regulacja procedury wydawania wiążących poleceń przez spółkę dominującą, ale przede wszystkim skutków prawnych ich wydania w tym także możliwość odmowy przez spółkę zależną ich wykonania.
Jako przewodniczący Zespołu Prawa Koncernowego Komisji ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych często wypowiadałem pogląd, że w naszym Zespole są „jastrzębie" i „gołębie". „Jastrzębie" chciałyby uregulować prawo holdingowe w sposób zapewniający sprawne zarządzanie grupą spółek, a więc na wzór organizacji wojskowej. Istnieje więc „wiążące polecenie" czyli rozkaz, który się wykonuje. „Gołębie" z kolei domagały się ochrony podmiotów zagrożonych negatywnymi skutkami wiążących poleceń, a więc wymienianych tu: spółki zależnej, jej wierzycieli oraz wspólników mniejszościowych, gdyż wspólnikiem większościowym w spółce zależnej jest zawsze spółka dominująca. Podejście „gołębi" należy uznać za uzasadnione systemowo, gdyż rolą prawa prywatnego – a takie stanowi prawo spółek handlowych – jest ochrona jednostki. Dostrzegając istniejącą praktykę przygotowany przez nasz Zespół projekt prawa holdingowego poszedł w kierunku kompromisu pomiędzy potrzebą sprawnego zarządzania grupą z jednej strony (czemu służą wiążące polecenia spółki dominującej, dostęp do informacji spółki dominującej o spółce zależnej, czy nadzór rady nadzorczej spółki dominującej nad spółkami zależnymi w kwestii realizacji strategii grupy) a potrzebą ochrony jednostki z drugiej strony (odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej, jej wierzycieli oraz wspólników mniejszościowych a także wyłączenia odpowiedzialności zarządców spółki zależnej wykonujących wiążące polecenia spółki dominującej). Obiektywną trafność tego założenia legislacyjnego potwierdzają spływające uwagi do projektu, których część jest pisana przez „jastrzębi", zaś druga część przez „gołębi". Jestem zdania, że projekt oparty na założeniach tylko „jastrzębi" albo tylko „gołębi" nie miałby żadnych szans na jego uchwalenie przez Parlament i podpis Prezydenta RP.
Rozróżnienie w projekcie prawa holdingowego trzech kategorii zależności w grupach spółek był elementem osiągnięcia wspomnianego kompromisu. Chodzi tu o spółki jednoosobowe, w których „zwyciężyły jastrzębie", przeciwstawne im spółki, w których spółka dominująca może samodzielnie zmienić umowę (statut) spółki zależnej, gdzie z kolei „zwyciężyły gołębie", oraz kategoria pośrednia a więc nie jednoosobowych spółek zależnych, w których spółka dominująca „może zrobić wszystko", ale jednak są tam obok niej inni wspólnicy (akcjonariusze) tzw. drobni (mniejszościowi), zasługujący na ochronę, gdzie z kolei nastąpił „remis jastrzębi i gołębi". Określenie kiedy spółka dominująca może samodzielnie zmienić umowę (statut) spółki zależnej, a więc bez udziału wspólników mniejszościowych, jest tak nie precyzyjne, że mogłoby być zarzewiem nieustannych sporów sądowych. Dlatego też Zespół zdecydował się na przyjęcie kryterium posiadania przez spółkę dominującą co najmniej 75 % kapitału zakładowego spółki zależnej. Jest to oczywiście propozycja do dyskusji. Wprawdzie członkowie Zespołu ds. Prawa Koncernowego nie czerpali wiedzy o grupach spółek tylko z książek, jednak w tej materii potrzebna jest szersza konsultacja, osób posiadających też inne doświadczenia w praktyce.
Jak wskazałem na wstępie nie ma w artykule prof. Opalskiego kwestii merytorycznych, do których można się byłoby odnieść. Niektóre sformułowania są wręcz niezrozumiałe. Przykładem jest sformułowanie w podtytule artykułu, że projekt „legalizuje bowiem wykorzystanie transferu wartości pod pozorem wprowadzenia zrównoważonej regulacji". Jedynym elementem merytorycznym, z którym można polemizować, jest zgłoszona przez Autora artykułu wątpliwość, że projekt w odpowiedzialności spółki dominującej względem spółki zależnej, odwołuje się do kategorii szkody, a nie zaś jak to przyjęto w prawie niemieckim do wyrównania spółce zależnej „wszystkich negatywnych następstw". Zasadą legislacji jest bowiem korzystanie z istniejących już kategorii prawnych, które mają określone znaczenie wskazane w ustawie, przyjęte w doktrynie czy judykaturze, a nie zaś wprowadzenie nowych pojęć, które w naturalnych konfliktach interesu będą generować jedynie niepotrzebne spory. Szkoda jest pojęciem zdefiniowanym w art. 361 § 2 KC, który to przepis znajduje zastosowanie do spółek handlowych z mocy art. 2 KSH. Ma on nadto obszerną literaturę wyrażającą poglądy doktryny oraz judykatury.
Na zakończenie należy stwierdzić, że w procesie tworzenia prawa nikt nie ma monopolu na mądrość, ani wiedzy właściwej wróżkom, żeby przewidzieć wszelkie możliwe sytuacje, które mogą pojawić się w praktyce. Szczególnie trudną materią regulacyjną jest prawo grup spółek nazywane też prawem holdingowym albo koncernowym. W prawie tym niemal „kipi" od konfliktów interesów, ich sprzeczności. Z drugiej strony mając na uwadze, że poważna działalność gospodarcza jest realizowana także w Polsce przez silne organizacje gospodarcze (grupy spółek), zachodzi pilna konieczność regulacji prawa grup spółek. Wprawdzie, jak pokazuje praktyka, bez tego prawa spółki tworzące grupy mogą w naszym kraju funkcjonować, jakkolwiek napotykają one na bariery prawne, które utrudniają im życie i których nie powinno być. Jest to m.in. ograniczony dostęp do informacji o akcyjnej spółce zależnej dla spółki dominującej, która wskutek tego nie może sprawnie zarządzać spółką zależną. Nie można też narażać zarządców akcyjnych spółek zależnych na odpowiedzialność cywilną a nawet karną, gdy działając w interesie grupy, będą wykonywali faktyczne polecenia spółki dominującej wyrządzając zarządzanym przez nich spółkom szkodę. Regulacja prawa grup spółek powinna stworzyć jasne reguły gry, dla wszystkich ich podstawowych interesariuszy każdej grupy spółek. To dopiero pozwoli uniknąć zarzucanego projektowi moralnego hazardu. Uchwyceniu perspektywy różnych uczestników obrotu gospodarczego mają służyć konsultacje publiczne. Do wzięcia udziału w nich zachęcam wszystkich, którzy chcieliby się merytorycznie przyczynić do udoskonalenia projektu.
Autor jest profesorem zwyczajnym Uniwersytetu Jagiellońskiego, adwokatem, przewodniczącym Zespołu ds. Prawa Koncernowego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych
