Każdorazowa nowelizacja ustawy covidowej wzbudza emocje i pozwala (tak się wydaje) dojrzeć światełko nadziei w tym pandemicznym świecie. Niestety dla niektórych owe światełko jest wyłącznie dowodem na to, że za tym strumieniem fotonów, zwanym światłem, nie kryje się nowy wspaniały świat Huxley'a, ale nieunikniona katastrofa kolejowa. Powiedzieć, że planowany artykuł art. 15ze1 ustawy covidowej wzbudza kontrowersje, to jakby nie powiedzieć nic. O ile ocena zasadności ww. rozwiązania, jak i obecnie obowiązującego, tj. art. 15ze, zależy od punktu widzenia („syty głodnego nie zrozumie"), to ocena prawna winna być jednoznaczna i pozbawiona romantycznych uniesień i odwołań do aksjologicznych podstaw pomocy słabszym, przez „rzekomo" silniejszych. Bill Clinton mawiał „Gospodarka, głupcze!". W przypadku artykułu art. 15ze1 należałoby powiedzieć „A gdzie prawo głupcze?!". I żeby nie było: nie kwestionuje prawa najemców do pomocy w tych trudnych czasach, ale czym innym jest potrzeba pomocy, a czy innym zgodność pomocy z prawem. Zła legislacja zagraża każdemu interesariuszowi, a w szczególności taka, którą beneficjenci pomocy mogą być zobowiązani na koniec zwrócić. W czym rzecz.
Nowelizacja niezgodna z prawem
Planowana regulacja jest skrajnie prawnie wadliwa, poczynając od kwestii naruszenia trybu uchwalania zmian kodeksów, bo art. 15ze1 bez wątpienia zmienia kodeks cywilny (ust. 2), poprzez niekonstytucyjną retroaktywność i oczywiste naruszenie prawa własności wynajmujących, skończywszy na kontynuacji przez rząd polski niezgodnej z prawem praktyki uchwalania programów pomocowych bez notyfikacji ich w Komisji Europejskiej (art. 107 TFUE). Szczególnie ciekawym jest ta ostatnia rzecz.
Czytaj też: Czy właściciele galerii są skazani na porażkę w sporach?
Niedozwolona pomoc publiczna
Podobnie – jak w przypadku obowiązującego art. 15ze, projektowana zmiana nie została poddana obowiązkowej procedurze notyfikacji jako tzw. pomocy publicznej (art. 108 ust. 3 TFUE). Konsekwencje tego zaniechania mogą być bardzo poważne, bo w sprawie Residex Capital IV (C-275/10) Trybunał Sprawiedliwości i wtórujący mu Rzecznik Generalny potwierdzili, że pomoc wprowadzona w życie z naruszeniem zobowiązań wynikających z art. 88 ust. 3 WE (obecnie art. 108 ust. 3 TFUE) jest niezgodna z prawem (pkt. 27), a „wszystkie czynności prawne, w tym zwłaszcza umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte w związku z udzieleniem formalnie niezgodnej z prawem pomocy państwa, należy uznać za nieskuteczne lub nieważne" (pkt. 30).
Pomoc przyznana przy użyciu zasobów państwowych
Stwierdzonej wadliwości nie zmienia nawet następcza zgoda Komisji Europejskiej na program pomocowy, bo „sąd krajowy może zarządzić zwrot pomocy wypłaconej z naruszeniem przepisów art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE, nawet jeśli następnie Komisja wyraziła zgodę na tę pomoc" (pkt. 68). Jako adwokat diabła (promotor fidei), a w tym przypadku rządu polskiego, powinienem odpowiedzieć na ten rzekomo „bezpodstawne" zarzut, cytując art 107 ust. 1 TFUE, który stanowi, że „Wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Wprowadzona art. 15ze i planowana art. 15ze1 pomoc nie jest pomocą przyznaną przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych. Jest to pomoc udzielania przez podmiot prywatny podmiotowi prywatnemu.
Prywatna, a nie publiczna pomoc
Na pierwszy rzut oka przywołany argument powinien zbić mnie z pantałyku, ale z pomocą przychodzi orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości i Rzecznicy Generalni. Przygotowywana (a de iure kontynuowana - art.15 ze) pomoc przez rząd polski nie stanowi typowego środka pomocowego, z którym przyszłoby Komisji Europejskiej zmierzyć się w procedurze notyfikacyjnej. Nie jest to bowiem dotacja, pożyczka, gwarancja, poręczenie, subwencja, objęcie udziałów w kapitale przedsiębiorstwa albo inne działania zmniejszające ciężar danin publicznych, w tym zaniechanie poboru podatków (np. zwolnienia podatkowe, abolicje podatkowe, ulgi, systemy ratalne), czy zwolnienia z czynszów w publicznej gospodarce nieruchomościami.
„Atypowa" pomoc
Pomoc publiczna może jednak przybierać formy „atypowe", do których można zaliczyć nawet interpretacje prawa podatkowego, czy – nowatorskie, acz nie pozbawione podstaw – tezy o pomocowym charakterze, oświadczenia państwa członkowskiego, które mogą wpływać na lepszy rating lub zdolność kredytową przedsiębiorcy (pkt. 64 opinia Rzecznik Generalnego w sprawie C-399/10 P, Bouygues v European Commission).
Pomoc publiczna z prywatnych środków
Co ważne, pomoc publiczna nie musi pochodzić bezpośrednio od "państwa". Mogą ją udzielać również podmioty w pełni prywatne (nie mieszczących się w pojęciu "państwa"), które w różny sposób dysponują źródłami (zasobami) państwowymi i udzielają w ten sposób korzyści przedsiębiorstwom. Tego rodzaju pomoc publiczna obejmuje, w szczególności środki pomocowe, które są wynikiem działania państwa (czynnikiem sprawczym jest prawo) , bez dodatkowego przewidzenia w środku pomocowym konieczności wcześniejszego zabezpieczenia funduszy lub transferu środków do zasobów państwowych. Za takie działanie uznaje się działania, przy których władza publiczna była m.in. aktywnie zaangażowana w uruchomienie środka pomocowego poprzez procedurę legislacyjną prowadzącą do wydania aktu prawa krajowego nakładającego obowiązek określonego rozporządzenia zasobami (np. pkt. 22 i 24 w sprawie C-329/15, ENEA SA v. PREZES URZĘDU REGULACJI ENERGETYKI), a których skutkiem jest negatywna odpowiedzieć na pytanie: „Czy podmiot prywatny mógł podejmować działania bez uwzględnienia wymogów władzy publicznej (pkt 114 wyroku w sprawie T-136/05 EARL Salvat v. CNIV)"? To pytanie ma szczególne znaczenia w kontekście art. 15ze i przyszłego art. 15ze1, bo nie można mieć złudzeń, że wynajmujący zostali pozbawieni prawa swobodnego wykonywania praw inkorporowanych w zawartych i obowiązujących umowach najmu, a prawo do czerpania pożytków stało się częścią publicznej domeny. Poprzez akt ustawowy właściciele galerii handlowych zostali włączeni w zasób państwowy, którego celem w okresie pandemii, stało się ratowanie gospodarki, a dokładnie selektywnie dobranej gałęzi gospodarki o ograniczonym doborze beneficjentów tej pomocy, tj. najemców powierzchni handlowych w galeriach handlowych o powierzchni powyżej 2000 m2. Takie pomocy nie zaznał żaden inny najemca w Europie (w tym polski), gdzie praktyką są dodatkowe rekompensaty za taką pomoc publiczną. Niestety rząd polski przygotował inny „plan interwencyjny", który nie wpisuje się nie tylko w tymczasowe ramy prawne pomocy publicznej w okresie pandemii covid-19, ale wykazuje cechy in fraduem legis.
In fraduem legis
W moje opinii art. 15ze i projektowany art. 15ze1 są przykładem tzw. in fraduem legis i próbą – co trzeba oddać rządowi wymyślną - obejścia regulacji dotyczących pomocy publicznej (pkt. 23 wyrok w sprawie C-482/99 - France v Commission). Stworzenie atypowego środka pomocowego w okresie pandemii COVID-19, który nie spełnia warunków dla zaistnienia przesłanki z art. 107 ust. 2 lit. b) TFUE (rekompensaty poniesionych szkód) oraz nie występuje na terenie wewnątrzwspólnotowego rynku usług najmu powierzchni komercyjnych, a którego cel wpisuje się w politykę rządu polskiego nie pozbawia złudzeń co do rzeczywistego charakteru regulacji. Uznaniu planowanego planu pomocowego z art. 15ze1 (a przez to i obecnie obowiązującego - art. 15ze) nie stoi na przeszkodzie prywatnoprawny charakter instrumentu, który poprzez ustawową kontrolę i sztywno określone ramy prawne, pozwala uznać go za instrument kontroli kapitału prywatnego przez państwo (zasób państwowy). Przypisywalność tego środka pomocowego do sfery dominium państwa wynika z zakresu regulacyjnego i potwierdza ją cel wprowadzenia art. 15ze. Rząd polski - tak jak miało to miejsce przy art. 15ze - poprzez regulacje ustawową kontynuuje transfery określonych wartości majątkowych pomiędzy podmiotami prywatnym poza bezpośrednim zasobem państwa. Skarb Państwa zaangażował się w redystrybucję środków pieniężnych podmiotów prywatnych między tym podmiotami określając warunki transferów aktem powszechnie obowiązującym, czym wypełnił znamiona tzw. zaangażowania państwa w redystrybucję między podmiotami prywatnymi (pkt. 61 i nast. zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (2016/C 262/01) (Dz.U. UE C z dnia 19 lipca 2016 r.). O zaburzeniu konkurencji nie tylko w Polsce, ale i całej Europie świadczy wysokość kosztów jakie ponieśli do dnia dzisiejszego wynajmujący (ok. 4 mld zł) oraz fakt, że na ok. 570 obiektów handlowych dotkniętych obecną i przyszła regulacją 270 ma kapitał zagraniczny.
Cel nie uświęca środków
Cel nie uświęca środków, choć ocenę tego, czy doszło do zakazanej art. 107 ust. 1 TFUE interwencji państwa dokonuje się właśnie w oparciu o skutek pomocy, a tego rodzaju ocena nie może – jak wskazał w sprawie Bouygues Rzecznik Generalny, opierać na zbytnim formalizmie (pkt 78 opinii Rzecznika Generlanego). Interwencje państwowe przyjmują różne postacie. Analizę należy przeprowadzać pod kątem ich skutków, w szczególności co do skutku równoważny znanym formo pomoc publicznej. O pomocy publicznej mogą świadczyć okoliczności o charakterze normatywnym, administracyjnym, finansowym lub gospodarczym. Brak środka pomocy w zwyczajowym znaczeniu (np. gwarancja dorozumiana) nie wyklucza pomocy, jeżeli stan prawy i faktyczny wskazują na analogiczne skutki zidentyfikowanych form pomocy publicznej. Szczegółowa analiza art. 15ze i art. 15ze1 budzi tytułowe pytanie, na które odpowiedź wydaje się oczywista. Atypowość środka pomocowego nie może przysłaniać nam prawdziwego charakteru stosowanych środków pomocowych na rzecz najemców. Zasadność stawianych tez może zostać szybko zweryfikowana przez krajowe sądy wspólnotowe, które podobnie jak Komisja Europejska mogą badać zgodność pomocy publicznej z prawem europejskim.
Dr Piotr Łebek radca prawny w Kancelarii Radców Prawnych Hryniów, Łebek i Partnerzy Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita".
