Prof. Balcerowicz w swoim polemicznym wywodzie kieruje pytania do sędziów, na które po części sam odpowiada, ale nie wspomina o meritum. Ostatnio z dostępem do niektórych mediów nie jest łatwo, nawet autorytetom, ale jeśli Profesor pyta gdzie, jak, po co i czy w ogóle są w umowach klauzule abuzywne, trzeba odpowiedzieć, może ktoś opublikuje!
Przewalutować – ale co?
Abuzywność to nie tylko zapisy, ale przede wszystkim fakty. Indeksacja to nie zamiana złotówek na franka. Warto by KNF, prezes NBP itp. instytucje dostrzegli wreszcie, że walutowy, zwany też dewizowym, to kredyt udzielany w walucie innej, niż waluta obowiązująca w danym kraju. Dlatego twierdzenie, że „ kredyty walutowe frankowe należałoby przewalutować na złote ze stratą" jest po dwakroć nieprawdziwe. Zaś kredyty indeksowane nie podlegały przewalutowaniu, bowiem dodany w 2011r.art. 69 ust. 3 prawa bankowego stanowi, że kredyty hipoteczne indeksowane lub denominowane w walucie obcej mogą być spłacane także w walucie, co nie może zwiększać ich kosztów. Natomiast przewalutowanie, czyli zmiana waluty, jest czynnością bankową, którą bank realizuje na zlecenie klienta. Jest obudowane formalnościami, a jak wiadomo, nikt z kredytobiorców indeksowanych do PLN zlecenia przewalutowania, nie składał.
Profesorowie Gadomski i Balcerowicz mają rację, że wpływ orzeczeń sądowych na banki, gospodarkę itp., będzie negatywny. Ale w latach 2009-19 ów wpływ był pozytywny bardziej, więc bilans będzie in plus, bo nie wszyscy będą dochodzić swoich praw. KNF liczy, że na frankowiczach stracimy od 34,5 do 234 mld. zł., a rozrzut to 190 mld, aż 678%. Liczby te niewiele mówią, a przecież łatwo je wyliczyć dokładniej, do czego potrzebna liczba przewidywanych spraw, wydajność sądów i dane finansowe.
Czy i komu szkodzi prawo?
Makroekonomiczne uwagi profesorów są ważne, ale stawiać na szali: prawo czy PKB?, Także równanie działalności gospodarczych, inwestycyjnych z kredytem bankowym nie jest trafne, bo tu rozjazd nawet większy niż wyliczenia KNF. Jeśli sąd orzeknie: Kowalskiemu należy się zwrot pieniędzy, to co? Nie oddać, bo zaszkodzi bankom?
Ma rację prof. Łętowska przypominając, że takie myślenie winno odejść wraz z minionymi czasy. Prof. dokonała egzegezy prawa w powiązaniu z unijnym, i zakłada, że należałoby go przestrzegać, czyli korzystać z dorobku cywilizacyjnego. Ale warto też polecić przykład USA, z końca XIX wieku, gdy wraz z rozwojem masowej produkcji dostrzeżono, że konsumenta trzeba chronić. I gdyby dziś przyszło do głowy sprzedać Smithowi coś na kształt „kredytu indeksowanego" bank byłby przeszczęśliwy, gdyby ów Kowal zadowolił się zwrotem pieniędzy; oby tylko nie dochodził odszkodowania! A uwagi typu, że „to dla dobra ogółu", byłyby gwoździem do bankowej trumny. U nas to banki już dopominają się zwrotu „kosztów kapitałów", czytaj:„odszkodowania za buble". Zarabiały na frankowiczach 15 lat i miało tak pozostać, ale sprawa się rypła, czemu winni Dziubaki i TSUE! Skoro sam zwrot nadpłaconych kwot wywołuje podejrzenia o złe zamiary, może warto byłoby skorzystać z wzorców przyjętych u bogatszych sojuszników, niekoniecznie z UE.
Jeśli chodzi o prawo, to sprawa nie jest sporna, co jasno wyłożyła prof. Łętowska. Ale nie pisze wiele o ekonomicznej/faktycznej stronie problemu. Nie zna się na ekonomii, – suponują oponenci i formułują tyrady o równowadze, bankach, pieniądzach, dobrobycie i prawach ekonomicznych. Ale uprzedni przykład wskazuje, że można dbać o jedno i o drugie.
Zdaniem ekonomistów sprawa wygląda groźnie, bo narusza społeczno – gospodarczy, a nawet ustrojowy ład, z czym prof. Łętowska niezbyt się zgadza i pisze.: prawo tak stanowi, więc nie możemy go omijać, przedstawiając jakiś ważniejszy interes ogółu, a slogany zostawmy politykom!.
Prawda, że pojęcie abuzywności jest nieostre, o czym pisze prof. Balcerowicz, ale niesłusznie dopatruje się wpływów polityków demagogii, którzy tym sterują i prowadzą rozgrywki polityczne. Sprawa jest prozaiczna, nawet integrująca: takie kredyty mają ludzie o różnych poglądach i czasem o tym piszą. A tym ważnym i ambitnym na cóż biadający tłum?
Dlaczego Libor a nie Wibor?
Ano dlatego, że tak ustalił bank, przygotował wzorzec umowy z Liborem, więc skoro pasował do złotego wtedy, to teraz chyba też: można go zmienić, ale za zgodą stron. Przewalutowanie na inną walutę i z powrotem to czynność, którą bank może wykonać tylko na zlecenie klienta. O ile wiadomo, takich zleceń klienci nie składali, więc jeśli złoty to złoty. Po usunięciu klauzuli koszt kredytu i zarobek banków obniży się, ale z innego powodu, o czym dalej. A Libor i tak niedługo zniknie.
Kursy walut – czy dobre?
Nie tabele kursowe, czy umiejętność ich wyszukania i czytania stanowi problem, ale to, że banki stosują kursy na opak, co już na początku zrównuje efekt Libora z Wiborem. Zobrazujmy to na indeksowanym kredyciku (1000 zł. (kupno 2 zł, sprzedaż 2,20, oproc. 2%, na 10 lat).
Bank udziela kredytu i pisze: 1000zł do wypłaty klientowi, w banku zaś 500 CHF, 2 zł/szt., a winien był 455 CHF po 2,20 (bo należność = sprzedaż). Już w pierwszym dniu bank zawyża kapitał kredytu o 9%, i zamiast umownych odsetek 2% ,mamy 3,2%.
Spłaty: bank z konta złotowego klienta pobiera 132 zł, i zapisuje 60 CHF. A powinien pobrać 108 zł i zapisać 54 CHF, do każdej raty +2,0%. To już 5,2%. I to przy stałym kursie waluty. Zwiększając nieco marżę i kurs stopa % szybko przekracza Wibora. Stosowanie kursów reguluje prawo bankowe, bilansowe itp. Bank stosując kursy na odwrót, tworzy widły, czyli spread, co podwyższa procenty nawet bez zmiany kursów. Zauważmy, że zwykła sprzedaż po kursie kupna potem zakup po kursie sprzedaży to strata, o czym wie każdy cinkciarz.
Różnice – nie tylko kursowe!
Przy tak układanych kursach można sformułować coś o ich nieprawidłowości, czego dotychczas nikt nie zrobił. Prof. Łętowska z punktu widzenia prawa opisała w zasadzie wszystko, nie wdając się jednak w ekonomiczne niuanse, dlatego kilka szczegółów.
Okazuje się, że sprawę kursów da się wyjaśnić. Otóż klient, wstąpiwszy do banku po kredyt złotowy na tzw. własny kąt, dał się skusić na indeksację. Dostanie swoje złote, ale wpierw sprzeda franki, których nie ma, a bank je kupi! Uściślijmy: sprzedał to, co bank chciał kupić, czyli prawo do franków, za które bank płaci po kursie kupna, czyli owego tysiąca. Klient sprzedał, ale z obowiązkiem odkupieniem tego prawa po cenie sprzedaży. Bank wypłacił klientowi 1000zł za prawo i rozliczył dług. No i się zgadza, kursy zgodne, klient dostał tysiąca, a bank ma należność 500 CHF od klienta - już frankowicza. Ale tak nie wyglądają zapisy kredytu.
Sprzedaż długa czy krótka
Jest to zapis sprzedaży krótkiej, czyli utworzenie aktywa frankowego, w banku pozycji długiej, a u klienta krótkiej tj. obowiązku odkupu. Zaś mechanizm to instrument finansowy w postaci opcji walutowej; a klient zostaje z całym ryzykiem, którego nie ma jak uniknąć. Gdyby to był realny obrót waluty, bank winien byłby ująć CHF po kursie sprzedaży (bo sprzedał), a przy spłatach rat, po kursie kupna, bo kupił. A skoro mamy na opak, potwierdza to, że wszystkie transakcje dotyczą sprzedaży „krótkiej" i jej rozliczenia. Bank nabył prawo i zapłacił, klient zaś sprzedał opcję i ma dług 500 CHF. Spłaty rozliczają dług za opcję, bo innego nie ma. To są essentialia negotii kontraktu, więc dalsze zapisy nadające kształt umowy kredytowej są w zasadzie zbędne/ pomocnicze. Gdyby przyjąć, że transakcją główną jest kredyt indeksowany do CHF, to bez sprzedaży „krótkiej" nie byłoby takiego kredytu. Skoro banki, wraz z KNF, mówią o przewalutowaniu na złote, to potwierdza, że pozycję walutową utworzyli i muszą ją rozliczyć. A problem w tym, że przewalutowania nie mógł zrobić bez zlecenia klienta. Do pobrania waluty z konta i zamiany na złote stosuje się kurs kupna. Kursy odwrotne to absurd, chyba że zbudujemy sprzedaż krótką, czyli odwróconą, inaczej być nie może.
Dokąd umowa o kredyt
Na tym umowa o kredyt hipoteczny indeksowany do waluty " mogłaby się zakończyć, nic więcej nie jest potrzebne. Klient przyszedł po kredyt w złotych i go otrzymał, tyle że z innej podstawy, o czym nie wie, a bank ma należność 500 CHF, którą indeksuje. Ale banki oferujące taką hybrydę, mają wiele obowiązków, z których nie wypełniły żadnego. Nie wyjaśniały konstrukcji i ryzyka związanego z umową, a włączenie do niej instrumentu finansowego należy rozumieć jako sprzeczne z naturą stosunku prawnego i mające na celu obejście ustawy
Zawieranie transakcji krótkich, czyli opcji wiąże się z obowiązkami ewidencyjnymi i informacyjnymi określonymi w wielu ustawach. Twierdząc o posiadaniu aktywa w walucie, a jednocześnie, że to umowa o kredyt, banki mają chyba świadomość, że utrzymanie którejkolwiek z tych form w obrocie prawnym nie będzie łatwe.
Skoro bank udzielił kredytu indeksowanego w złotych, nawet formalnie w walucie obcej ale „wypłacił w złotych", nie ma uzasadnienia, by stosował odwrotne kursy walutowe przy wypłacie i spłacie kredytu, bo taki proceder można skonstruować tylko w oparciu o instrument pochodny.
I co dalej?
Skoro bank utworzył pozycję walutową w powiązaniu z frankowiczem, to nie ma innego zobowiązania walutowego. Zabezpieczenia to rezerwy na wypadek spadku indeksu PLN/CHF, czyli zobowiązanie wewnętrzne. Skoro indeks wzrasta, rezerwy zostają anulowane. Każde rozliczenie powyżej kursu z dnia zawarcia umowy, przynosi bankowi dodatkowy zysk, co potwierdza, że zabezpieczenie było albo niepotrzebne, albo nie generowało kosztów..
To banki stworzyły produkt, który nie tylko nie zapewnia równowagi kontraktowej, ale jest też sprzeczny z zasadą uczciwości biznesowej niezależnie od statusu kredytobiorcy. Konsekwencje niezgodności umowy o kredyt indeksowany z naturą stosunku oraz zasadami współżycia społecznego idą dalej niż przepisy art. 385' kc i Dyrektywa 93/13 EWG o ochronie konsumentów, co podkreślił niedawno Sąd Okręgowy w Warszawie.
Banki mogłyby podzielić się szczegółami dot. kredytów indeksowanych, co byłoby też w ich interesie, ale nie wykazują tym zainteresowania. Może to one mają rację?
W konkluzji - wykreowanie pozycji walutowej nie byłoby możliwe, gdyby nie znalazł się klient decydujący się na kredyt indeksowany, a z kolei udzielenie kredytu indeksowanego byłoby niemożliwe bez transakcji sprzedaży krótkiej.
Powody, dla których sprawa ciągnie się długo, to oprócz bezczynności KNF, GINB, także NBP, również brak stanowiska biegłych rewidentów badających księgi banków. Zapewne umów indeksowanych nigdy nie poddano rewizji finansowej, czyli analizie ekonomiczno – prawnej, która dla banków jest obowiązkowa. Kreowanie aktywów w postaci pozycji w walucie obcej z wykorzystaniem instrumentów pochodnych podlega kontroli szczególnej. Trafna ich analiza z punktu widzenia prawa bilansowego rozwiązałaby problem już u jego zarania. Szansa pojawiła się teraz, a skoro to znacząca część działalności banków, konsekwencje finansowe będą też znaczne, które, w przeciwieństwie do KNF, da się oszacować dokładniej. A niezależnie od wpływu na PKB i tzw. dobro ogółu, obowiązujące prawo i wyroki sądów należałoby respektować, co wcale nie koliduje z podstawami gospodarki rynkowej.
Ireneusz Łazarski prawnik, biegły rewident, absolwent ekonomii i finansów, Georgetown University, Washington D.C
