Gdy ceny zaproponowane we wszystkich ofertach, które wpłynęły w danym postępowaniu, przewyższają kwotę, którą zamawiający planował wydać na to zamówienie, ten unieważnia postępowanie. Mówi o tym art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Do przesłanek pozwalających na umorzenie postępowania przepis ten zalicza sytuację, w której „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty".
Przepis ten, mimo że dotyczy obligatoryjnych przesłanek umorzenia, pozostawia zamawiającemu pewną swobodę. Może on bowiem nie unieważnić postępowania, jeśli ma możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na dane zamówienie. W związku z tym przepisem do Krajowej Izby Odwoławczej trafia wiele spraw niezadowolonych wykonawców, którzy twierdzą, że zamawiający mógł zwiększyć kwotę przeznaczoną na zamówienie, jednak tego nie zrobił i niesłusznie unieważnił postępowanie. Domagają się też często wyjaśnień i dowodów na to, że zamawiający nie mógł wygospodarować większej sumy.
Kto wydaje, ten decyduje
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia to możliwość, a nie obowiązek zamawiającego. Sformułowanie użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 in fine pzp, jako uprawnienie zamawiającego, nie może być podstawą roszczeń wykonawców o zwiększenie kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że cena oferty przekracza kwoty przeznaczone na realizację zamówienia, a zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tych kwot – podkreśliła Izba w jednym z orzeczeń (KIO 622/15 z 10 kwietnia 2015 r.).
W uzasadnieniu powołała się m.in. na wyroki sądów okręgowych. Dla przykładu Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 24 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 131/08) podkreślił, że „to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania".
W sprawie, którą zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 622/15), wykonawca przekonywał, że zamawiający ma o wiele więcej środków, niż deklaruje. Powołał się przy tym m.in. na dane finansowe dotyczące tej inwestycji, a zawarte w programie operacyjnym. Oprócz zwrócenia uwagi, że zwiększenie kwoty, którą zamawiający podał podczas otwarcia ofert, to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, KIO podkreśliła też, że ogólna kwota przeznaczona na projekt nie musi wcale być wydana na to jedno zamówienie.
Poseł nie pomoże
W innych postępowaniach, by przekonać, że zamawiający ma więcej środków, niż deklaruje, wykonawcy powołują się na doniesienia medialne, a nawet wypowiedzi poselskie. Tak było w sprawie dotyczącej przetargu na przebudowę mostu (wyrok z 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 458/15). Wcześniej w mediach pojawiała się kwota, jaka mogła być przeznaczona na sfinansowanie tej inwestycji.
Zamawiający wyjaśniał jednak na rozprawie przed KIO, że były to tylko wstępne założenia, przyjmowane przed wszczęciem postępowania. Izba, oddalając odwołanie, podkreśliła też, że jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający nie był w stanie zwiększyć finansowania na etap I przebudowy mostu, gdyż nie posiadał tak wysokiego budżetu zaplanowanego na to zadanie. Potwierdzała to m.in. złożona podczas postępowania uchwała rady powiatu.
To już IV edycja kongresu dla liderów świata finansów
Odnosząc się do wcześniejszych medialnych doniesień na temat wartości inwestycji, KIO podkreśliła, że nie może być podstawą szacowania wartości zamówienia stwierdzenie posła na posiedzeniu Sejmu. To zamawiający – działając przez osoby do tego powołane – dokonuje czynności niezbędnych do przygotowania i przeprowadzenia postępowania, a nie inne osoby zaufania publicznego.
Także w jednym z ostatnich orzeczeń – z 12 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2347/15), Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest niemożliwe, czego domagał się odwołujący.
„W okolicznościach sprawy zamawiający podjął starania dla zwiększenia środków finansowych, jednak nie uzyskał zgody, co wyczerpuje przesłankę zawartą w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp" – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.
Czy trzeba szukać środków
Czy jednak zamawiający zawsze musi podejmować próbę zwiększenia środków na realizację zamówienia, jeśli okaże się, że we wszystkich ofertach są wyższe kwoty, niż pierwotnie założył?
Negatywnie na takie pytanie odpowiedziała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 11 grudnia 2014 r. (sygn. akt KIO 2501/14). I podkreśliła w uzasadnieniu, że to w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja, czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.
„Nie można bezwzględnie wymagać od zamawiającego, aby za każdym razem przed unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp podejmował, czasami długotrwałe, starania zwiększenia umawianej kwoty. To zamawiający ma najlepsze rozeznanie, czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, czy od razu korzystać z przytaczanego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp" – podkreśliła KIO w uzasadnieniu do tego orzeczenia.
W innym orzeczeniu (wyrok z 20 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 694/15) Izba także podkreśliła, że celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania „za wszelką cenę", ale nabycie go na warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel.
„Decyzja wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę" – czytamy w uzasadnieniu do tego orzeczenia. Izba podkreśliła też, że zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako tę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Badanie budżetu bez podstaw
Podobnie w orzeczeniu z 22 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 961/15) Izba podkreśliła, że bezpodstawne jest oczekiwanie, iż zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. „Nie znajduje bowiem podstaw w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywanie wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie".
KIO uznała, że żądanie odwołującego, aby zamawiający wykazał podczas postępowania odwoławczego, iż nie ma dodatkowych środków na realizację zamówienia, nie ma żadnych podstaw w przepisach pzp.
W innym postępowaniu (wyrok z 3 czerwca 2015 r, sygn. akt KIO 1025/15) Izba podkreśliła z kolei, że jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to zamawiający nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku unieważnienia postępowania. Ma jednak obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do wysokości ceny wybranej oferty.
Wątpliwości budzi to, czy zamawiający zaraz po otwarciu ofert, jeśli stwierdzi, że wszystkie zawierają ceny wyższe niż planowane przez niego wydatki, może od razu unieważnić postępowanie, czy powinien jednak najpierw wybrać najkorzystniejszą ofertę.
W orzeczeniu z 12 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2347/15) Izba zajmowała się odwołaniem, w którym wykonawca twierdził, iż nie ma podstaw do uznania, że jest za mało środków oraz że nawet przed unieważnieniem zamawiający powinien wybrać najlepszą ofertę. Izba nie zgodziła się z tymi zarzutami. Podkreśliła, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp w obecnym brzmieniu zwalnia zamawiających z obowiązku dokonywania wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niemożliwe z powodu braku środków na jej sfinansowanie.
W innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 466/15, wyrok z 27 marca 2015 r.) Izba wskazała jednak (przy ocenie interesu wykonawcy do składania odwołania), że rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia przez zamawiającego w zasadzie może wystąpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu konkretnych okoliczności związanych z kondycją finansową zamawiającego. Jej zdaniem sytuację tę musi w zasadzie zawsze ocenić zamawiający dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i tak stanowi przepis, przewidując możliwość zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dokonywanie wyboru w sytuacji, gdy postępowanie i tak zostanie unieważnione ze względu na wysokość cen tych ofert, Izba uznała za niecelowe w orzeczeniu z 6 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 344/15). „Zamawiający, mając podstawy do unieważnienia postępowania, nie miał obowiązku badania i oceny ofert. Stałoby to bowiem w sprzeczności z racjonalnym działaniem. Skoro postępowanie podlega unieważnieniu, to trudno wymagać od zamawiającego, aby poświęcał czas i ponosił koszty na badanie i ocenę ofert, z których żadna w ostatecznym rozrachunku nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą" – zwraca uwagę KIO w uzasadnieniu do tego orzeczenia.
Katarzyna Borowska, radca prawny
Wada postępowania, interes publiczny
Obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne zawiera art. 93 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Następuje to m.in., gdy:
- nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
- w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;
- w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;
- cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
- wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
- postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
