W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie ustawa z 22 czerwca 2016 r. zmieniająca Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa PZP). To największą dotychczas nowelizacja tej ustawy.

Odwołania poniżej progów

Na podstawie zmienionych przepisów, wykonawcy biorący udział w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, uzyskali możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy PZP. Jest do dość znacząca zmiana, ponieważ przed nowelizacją wykonawca, który chciał zakwestionować w tego typu postępowaniach wybór oferty najkorzystniejszej, mógł skorzystać jedynie ze środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 181 ustawy PZP, tj. informacji dla zamawiającego o czynności niezgodnej z prawem (dalej informacja). Jednak informacja jako instytucja uzależniona wyłącznie od dyskrecjonalnego uznania zamawiającego, kwalifikowana jest jako środek niezapewniający należytej ochrony interesów wykonawców.

Dlatego też sądzono, że na skutek wprowadzenia do art. 180 ust. 2 ustawy PZP pkt 6), doszło niejako do zrównania postępowań podprogowych i postępowań powyżej progów w zakresie możliwości „dochodzenia sprawiedliwości" przez wykonawców przekonanych, że oferta wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu lub złożona została przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Nie dotyczy zaniechań zamawiającego

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w postanowieniu z 5 września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, wydanym w stanie prawnym obowiązującym po nowelizacji stwierdziła jednak, iż przepis art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy PZP, który wskazuje na możliwość wniesienia przez wykonawcę odwołania na „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty", nie dotyczy wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty, jeżeli podstawą zaskarżenia jest zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania lub zaniechanie czynności odrzucenia oferty. Skorzystanie z tego środka odwoławczego na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy PZP jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).

Izba wyjaśniła, iż to ograniczenie możliwości wnoszenia odwołań na wybór najkorzystniejszej oferty, w postępowaniach poniżej progów, wynika z kilku powodów.

Przede wszystkim Izba dokonując interpretacji tego przepisu posłużyła się wykładnią językową i wskazała, że wprowadzenie omawianej przesłanki nie spowodowało jednocześnie zmiany lub też wykreślenia przesłanek wskazanych w art. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP, tj. wykluczenia odwołującego z postępowania oraz pkt 4) ustawy PZP, tj. odrzucenia oferty odwołującego. Brak zmian we skazanych przesłankach powoduje, iż pod pojęciem „wyboru oferty najkorzystniejszej" nie może kryć się czynność odrzucenia oferty odwołującego lub jego wykluczenie z postępowania, ponieważ przesłanki z pkt 3) i 4) wskazanego przepisu byłyby wówczas zbędne.

Konsekwencją tych rozważań było stwierdzenie, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie obejmuje zaniechania czynności wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub też odrzucenia ich ofert, a służy jedynie zakwestionowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie ze wskazanym przepisem ofertą najkorzystniejszą jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium jest cena lub koszt.

Dalej KIO wskazała, iż posłużenie się przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2 ustawy PZP sformułowaniem „wyłącznie" oznacza, iż zasadą w postępowaniach poniżej progów jest to, że odwołanie nie przysługuje. W ocenie Izby, nowelizacja nie miała na celu zniesienia różnić w postępowaniach poniżej oraz powyżej progów unijnych, a jedynie miała nieznacznie poszerzyć katalog przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach podprogowych. Podsumowując, Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw do zastosowania w tym przypadku interpretacji rozszerzającej.

Ministerstwo uzasadnia zmianę

Kolejnym argumentem świadczącym o braku zamiaru ustawodawcy w zrównaniu możliwości wnoszenia odwołań w postępowania powyżej oraz poniżej kwot określonych w art. 11 ust. 8 ustawy PZP, jest w ocenie Izby również fakt, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy PZP, który znajduje zastosowanie do postępowań o wartości równej lub powyżej tych kwoty „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy". Tym samym, w postępowaniach unijnych przewidziano możliwość kwestionowania zarówno podjętych już przez zamawiającego działań, jak i odstąpienia od czynności, którą powinien był powziąć.

Przewidziany w art. 180 ust. 2 ustawy PZP katalog przesłanek, dotyczących postępowań podprogowych, miał natomiast zawsze charakter pozytywny (nowelizacja nie zmieniła brzmienia tego przepisu), tj. odnosił oraz odnosi się wyłącznie do czynnego zachowania zamawiającego, a nie do jego zaniechań. Argumentując niniejsze KIO odwołała się do stanowiska autora nowelizacji, tj. Ministerstwa Rozwoju, które w toku prac nad nowym brzmieniem ustawy PZP stwierdziło w odniesieniu do przesłanek z art. 180 ust. 2 ustawy PZP, iż „przede wszystkim, poza tym zakresem będą „zaniechania" zamawiającego, a to znaczna różnica".

Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty

W komentowanym postanowieniu zwrócono także uwagę na nowe brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy PZP, który wskazuje, że obecnie zamawiający nie ma obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców oraz odrzuceniu ofert, co świadczy o tym, że zamawiający ma możliwość dokonywania tych czynności na różnych etapach postępowania.

W konsekwencji istnieje trudność w zakwalifikowaniu czynności wykluczenia, odrzucenia oferty do pojęcia „wyboru najkorzystniejszej oferty", co powoduje, iż działania, a tym bardziej zaniechania zamawiającego w tym zakresie, nie mogą stanowić podstawy do wniesienia odwołania w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy PZP.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 2164, ze zm)

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz.1020)

Komentarz

Marcelina Daszkiewicz aplikant adwokacki, prawnik w kancelarii BSWW Legal & Tax

Niniejsze postanowienie powoduje, iż wykonawcy w postępowaniach poniżej progów unijnych nie będą mogli, mimo wcześniejszych nadziei, skutecznie - poprzez wniesienie odwołania - kwestionować wyboru najkorzystniejszej oferty, w sytuacji dostrzeżenia nieprawidłowości takiej oferty, np. niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie odwołanie będzie podlegało odrzuceniu, ponieważ KIO nie będzie mogło badać zgodności wybranej oferty z siwz, czy też spełnienia przez zwycięskiego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jedynym środkiem przysługującym wykonawcy „poszukującemu sprawiedliwości" będzie Informacja, której skuteczność, jak wskazano powyżej, jest zależna od wyłącznego uznania zamawiającego. Należy zauważyć, iż odwołania, których przedmiotem jest zaniechanie zamawiającego, polegające na braku odrzucenia oferty wykonawcy, czy też jego wykluczenia, są najczęściej wnoszonymi do KIO.

W praktyce, wykonawcy w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 6) ustawy PZP, będą mieli możliwość wnoszenia odwołań jedynie w sytuacji, w której wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na skutek nieprawidłowości w czynnościach związanych z oceną takiej oferty, np. wadliwym przyznaniu punktów.

Postanowienie KIO z formalnego punktu widzenia wydaje się być poprawne, ale w mojej ocenie nie do końca odpowiada skutkom, jakie przewidywano w związku z nowelizacją. W dokumencie „Ocena skutków regulacji" z 17 marca 2016 r., nr w wykazie prac: UC44 wskazano, iż nowelizacja miała rozwiązać problem braku możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych poniżej progów unijnych na niektóre podstawowe czynności podejmowane przez zamawiających, w tym wybór oferty najkorzystniejszej. Moim zdaniem cel ten nie zostanie do końca zrealizowany. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej to suma wielu czynności zamawiającego, ale także jego zaniechań względem obowiązków nałożonych na niego przez ustawę PZP, których może dopuścić się zarówno w trakcie badania, jak i oceny oferty. Ciężko jest racjonalnie wytłumaczyć, dlaczego Izba do czynności związanej z wyborem oferty zaliczyła jedynie przyznawanie ofercie punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Izba nie wyjaśniła dlaczego nie można uznać, iż w zakres pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty" wchodzi badanie i ocena oferty albo dlaczego pojęcie te nie obejmuje jedynie wskazania wykonawcy, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Wydawało się, ze nowelizacja przyznała wykonawcom bardziej skuteczny środek walki z nieprawidłowościami w ofertach najkorzystniejszych, jednak komentowane postanowienie ponownie ukróciło tę możliwość. Należy jedynie liczyć na to, że Izba będzie miała możliwość ponownego pochylenia się nad tym zagadnieniem i spojrzenia na nie w sposób nieograniczający się co do zasady do wykładni językowej.