Jak skutecznie przystąpić do postępowania protestacyjnego

Przed 12 października 2007 r. w doktrynie istniał spór na tle ówcześnie obowiązującego brzmienia art. 184 ust. 4 prawa zamówień publicznych (dalej: pzp). Dotyczył tego, kto może przystąpić do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę wykładnię językową, przyjmowano, iż uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, nie tylko temu, który brał udział w postępowaniu protestacyjnym. Stanowisko to przeważało. Również zespoły arbitrów orzekające w tej kwestii przychylały się do takiej wykładni przepisu.

Z drugiej jednak strony w piśmiennictwie można było spotkać odmienne poglądy, których zwolennicy twierdzili, że „zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 zespół arbitrów odrzuca odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem” (Paweł Granecki, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, str. 418 i n.).

Od 12 października 2007 r. problem ten przestał istnieć w związku z wejściem w życie zmienionego przepisu art. 184 ust. 4 prawa zamówień publicznych. Dzisiaj nie ma już wątpliwości, że jedynym uprawnionym do przystąpienia do postępowania odwoławczego jest uczestnik postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.

Oznacza to, że jeżeli wykonawca chce zachować prawo przystąpienia do postępowania odwoławczego i przed Krajową Izbą Odwoławczą bronić swoich praw i interesów, bezwzględnie powinien przystąpić do postępowania już na etapie protestu. W innym bowiem wypadku jego przystąpienie do postępowania odwoławczego zostanie uznane za bezskuteczne.

Powstaje zatem pytanie, kiedy przystąpienie do postępowania protestacyjnego będzie skuteczne. W świetle art. 181 ust. 4 i 5 pzp (patrz: ramka) przesłankami przystąpienia do postępowania protestacyjnego są:

Warto się zastanowić, czy aby skutecznie stać się uczestnikiem postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu wszystkie z tych przesłanek muszą zostać spełnione.

Aby wykonawcy mogli przystąpić do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, ustawodawca zobligował zamawiającego do niezwłocznego przekazania uczestnikom danego postępowania kopii wniesionego protestu oraz do wezwania wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym. Gdy protest dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), organizator przetargu obowiązany jest zamieścić ww. informacje również na stronie internetowej, na której została opublikowana siwz (art. 181 ust. 3 pzp).

Wykonawca ma zasadniczo trzy dni od otrzymania wezwania na przystąpienie do postępowania protestacyjnego. Inna reguła znajduje zastosowanie, gdy protest dotyczy treści ogłoszenia, a w trybie przetargu nieograniczonego także postanowień siwz. W takim przypadku przystąpienie powinno być zgłoszone w terminie siedmiu lub 14 dni – w zależności od wartości zamówienia – od dnia publikacji lub zamieszczenia ogłoszenia i siwz.

Aby skutecznie przystąpić do postępowania protestacyjnego, nie wystarczy złożenie oświadczenia o przystąpieniu. Na takim stanowisku stanął między innymi zespół arbitrów w postanowieniu z 1 grudnia 2006 r. (UZP/ZO/0-2858/06), stwierdzając: „Odwołujący nie przystąpił skutecznie do postępowania protestacyjnego (…), gdyż zgłosił jedynie, iż przystępuje »do protestu« (…), nie wskazał natomiast swojego interesu prawnego w przystąpieniu i nie określił swojego żądania w zakresie zarzutów zawartych w proteście”.

A zatem wykonawca pragnący skutecznie przystąpić do postępowania protestacyjnego powinien wykazać swój interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron, a nadto musi określić swoje żądania w zakresie zarzutów podniesionych w proteście. Najogólniej rzecz ujmując, przyjmuje się, że interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego istnieje wtedy, gdy rozstrzygnięcie protestu wywrze skutek w sferze prawnej przystępującego. Jest to jednak kolejne problematyczne pojęcie wymagające oddzielnego omówienia.

Jeśli zaś chodzi o żądania przystępującego, należy zaznaczyć, że nie mogą one wykraczać poza zakres zarzutów zawartych w proteście, w związku z czym należy wysnuć wniosek, iż przystępujący do protestu może żądać tego samego co protestujący albo uwzględnienia tylko niektórych z tych żądań. Z kolei przystępujący po stronie zamawiającego powinien żądać nieuwzględnienia zarzutów protestującego, a co za tym idzie – oddalenia protestu. Przystępujący do postępowania protestacyjnego może popierać zarzuty zawarte w proteście w całości bądź w części.

Przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu wykonawca obowiązany jest zgłosić zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy wnoszącemu protest. Można się spotkać z poglądem, jakoby wymóg jednoczesnego przesłania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu protest miał wyłącznie charakter informacyjny. Moim jednak zdaniem obowiązek ten ma na celu poinformowanie wykonawcy, który wniósł protest, o aktywnym poparciu lub próbie obalenia sformułowanych przez niego zarzutów. Trzeba też podkreślić, że wymóg ten został wprost sformułowany w treści ustawy i należy przyjąć, iż jego niespełnienie powinno oznaczać nieskuteczne wniesienie przystąpienia do protestu. Na podobnym stanowisku stanął zespół arbitrów w wyroku z 16 października 2007 r. (UZP/ZO/0-1184/07, 0-1191/07), w którym stwierdzono, że firma X, „naruszając ostatnią z ww. przesłanek (tj. przesłanie kopii przestąpienia wykonawcy wnoszącemu protest), nie spełniła wymagań umożliwiających jej zgodne z przepisami prawa przystąpienie do protestu”. Podobnie orzekli arbitrzy w przywołanym uprzednio postanowieniu z 1 listopada 2006 r. (UZP/ZO/0-2858/06), wskazując jako jedną z przyczyn nieskutecznego przystąpienia do postępowania protestacyjnego niedopełnienie „wymogu przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu protest jednocześnie ze zgłoszeniem przystąpienia”.

Także w najnowszym piśmiennictwie przyjmuje się, że „zarówno zgłoszenie przystąpienia po terminie, jak i niedotrzymanie warunku jednoczesnego przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu protest powoduje, że przystąpienie będzie bezskuteczne” (G. Wicik, W. Wiśniewski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, Warszawa 2007, str. 772).

Jeśli wykonawca nie przystąpi do postępowania protestacyjnego, musi się liczyć z doniosłymi skutkami prawnymi swego zaniechania. Podkreślić bowiem należy, że prawidłowe przystąpienie do postępowania protestacyjnego, a więc takie, które spełnia wszystkie przedstawione wcześniej warunki, daje wykonawcy prawo do samodzielnego wniesienia odwołania w razie oddalenia lub odrzucenia protestu przez zamawiającego. Nadto od 12 października 2007 r. tylko w sytuacji, gdy wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, uprawniony jest on na etapie odwołania do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Warto też pamiętać, że zgodnie z art. 181 ust. 7 pzp wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu nie mogą następnie wnieść protestu, powołując się na te same okoliczności. Nie mogą też następnie korzystać ze środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 6 pzp).

Art. 181 prawa zamówień publicznych:

Ust. 4.

Uczestnikami postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu stają się wykonawcy, którzy mają interes prawny w tym, aby protest został rozstrzygnięty na korzyść jednej ze stron, i którzy przystąpili do postępowania:

1)

w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, o którym mowa w ust. 3;

2)

do upływu terminów, o których mowa w art. 180 ust. 3, jeżeli protest dotyczy treści ogłoszenia lub w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego także postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.