Po zmianie warunków trzeba unieważnić postępowanie

Powszechnym problemem w wielu przetargach jest niejasność postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Nie ma w tym nic dziwnego, bowiem zamawiający często nie jest w stanie wystarczająco dokładnie opisać przedmiotu zamówienia. Dlatego w prowadzonych postępowaniach zamawiający nie tylko odpowiadają na pytania wykonawców, ale mogą zdecydować się na modyfikację – w pewnym zakresie – przekazanej wykonawcom swiz. Możliwość zmiany jej treści dopuszcza art. 38 ust. 4 prawa zamówień publicznych (t.jedn. DzU z 2007, nr 223, poz. 1655, zwana dalej: pzp). Jednakże już następny przepis tego artykułu – ust. 5 – zakazuje zmian kryteriów oceny ofert, sposobów oceniania spełnienia tych kryteriów oraz warunków udziału w postępowaniu w trakcie trwania postępowania.

Podstawowym celem art. 38 ust. 5 pzp jest zapewnienie wykonawcom uczestniczącym w określonym postępowaniu pewności, że zamawiający nagle nie postanowi zmienić warunków, na których przystępowali oni do danego przetargu. Przy braku tego przepisu zamawiający mógłby praktycznie dowolnie zmieniać warunki udziału w postępowaniu i wykluczać wykonawców, którzy nie spełniają wymogów ustalonych „na nowo”. Takie działania niewątpliwie prowadziłyby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i powodowałyby faktyczną nierówność stron oraz możliwość preferowania określonego wykonawcy poprzez „dostosowanie” warunków udziału w postępowaniu pod niego.

W samej treści art. 38 ust. 5 pzp nie wskazano konsekwencji jego naruszenia. Zmiana warunków udziału w postępowaniu nie została również wskazana w art. 93 pzp, będącym ustawowym katalogiem przesłanek do unieważnienia postępowania.

Z tego wszystkiego można by wywnioskować, że art. 38 ust. 5 pzp może stanowić przykład regulacji niedoskonałej – przewidującej zachowanie, które jest zakazane, ale nieprzewidującej konsekwencji za dopuszczenie się tego zachowania.

Tak jednakże nie jest, na co wskazuje linia orzecznicza arbitrów do niedawna orzekających przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (od niedawna zastąpionych przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Jak wskazuje orzecznictwo, naruszenie omawianego zakazu może nastąpić na wiele sposobów. W wyroku z 29 kwietnia 2005 roku (UZP/ZO/0-824/05) arbitrzy zauważyli, że: „Ze względu na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 5 prawa zamówień publicznych, postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy” – tym samym stwierdzając podstawę do unieważnienia postępowania, ze względu na brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.

Z kolei wyrokiem z 24 kwietnia 2006 roku (UZP/ZO/0-1103/06) unieważniono prowadzone postępowanie ze względu na zmianę jednego z postawionych wykonawcom warunków, którym było „złożenie odpisu z właściwego rejestru lub zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej odpowiadającej przedmiotowi przetargu”. Zamawiający naruszył art. 38 ust. 5 pzp, bowiem „zmienił ten warunek, dopuszczając, aby profil działalności wykonawców był zbliżony do działalności stanowiącej przedmiot zamówienia.”

W kolejnym orzeczeniu z 27 listopada 2006 roku o (UZP/ZO/0-2816/06) arbitrzy stwierdzili, że na podstawie art. 191 ust. 3 pzp muszą wziąć z urzędu pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania, a za taką okoliczność uznano naruszenie art. 38 ust. 5 pzp, polegające na zawężeniu jednego z warunków wskazanych w siwz, mianowicie wymogu wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu systemów solarnych. Z podobnego powodu unieważniono również inne postępowanie (wyrok z 11 stycznia 2007 roku, sygn. UZP/ZO/0-3070/06), w którym zamawiający złagodził wymagania dot. personelu pomocniczego w zakresie dostępu do dokumentów poufnych.

Stosunkowo niedawno, bo 16 sierpnia 2007 r., zapadł kolejny wyrok związany z omawianą materią (UZP/ZO/0-1000/07). Arbitrzy orzekli w nim unieważnienie postępowania ze względu na zmianę warunków udziału w postępowaniu, polegającą na podwyższeniu wymaganego doświadczenia dla kandydata na stanowisko głównego specjalisty ds. rozliczeń. Zmianę tę uznano za powód wystarczający do unieważnienia postępowania, równocześnie za niewłaściwe uznano twierdzenia zamawiającego, jakoby postanowienia siwz dotyczące kwalifikacji personelu wykonawców nie znajdowały się w zakresie warunków udziału w postępowaniu.

Cechą wspólną wszystkich omówionych wyroków jest uznanie, że naruszenie zakazu wynikającego z art. 38 ust. 5 pzp skutkuje unieważnieniem przetargu.

Przepis art. 38 ust. 5 pzp, w związku z przedstawioną powyżej linią orzeczniczą, chroni więc wykonawców przed dowolnymi zmianami zasad udziału w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Zamawiający muszą również brać pod uwagę ten argument przy dokonywaniu modyfikacji siwz w swoich postępowaniach. Przekraczając ustawowe uprawnienia narażają się bowiem na unieważnienie prowadzonego postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.