Wszystkie firmy muszą mieć równe szanse

Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to fundamentalne reguły systemu zamówień publicznych. Oczywiście nie oznacza to, że nie podlegają one ograniczeniom, chociażby ze względu na specyfikę zlecanych prac czy konieczność posiadania niezbędnego doświadczenia przez startujące w przetargu firmy.

Niemniej jednak zasadą powinno być takie przygotowanie i prowadzenie przetargu, aby każdy wykonawca zdolny zrealizować zamówienie był traktowany na takich samych zasadach.

[srodtytul]Opis przedmiotu zamówienia[/srodtytul]

Już na etapie zastanawiania się nad tym, jak opisać to, co się chce zamawiać, urzędnicy mogą chcieć ograniczać konkurencję. Powód jest prosty. Najczęściej mają oni już zaufanie do określonej marki czy też przyzwyczaili się do obsługi pewnego urządzenia.

Dlaczego zatem w specyfikacji wprost nie napisać, że chodzi o konkretny produkt, i podać jego nazwę? A dlatego, że zabrania tego wprost [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=172222]prawo zamówień publicznych[/link]. Art. 29 ust. 1 stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei ust. 3 tego przepisu zakazuje używania w opisie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.

Od tej zasady jest pewien wyjątek. Zamawiający może się posłużyć marką, jeśli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i nie można go opisać za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Tyle że zawsze musi dopuścić możliwość zaproponowania rozwiązań równoważnych.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający ma urządzenie, które może współpracować wyłącznie z maszyną określonej marki. Może więc w opisie zamówienia posłużyć się znakiem towarowym, ale musi zamieścić dopisek „lub równoważne”.[/ramka]

[srodtytul]Warunki udziału[/srodtytul]

Jednym z częściej podważanych przez przedsiębiorców elementów specyfikacji są warunki podmiotowe determinujące możliwość startu w przetargach. Nierzadko bowiem zamawiający tak je wyśrubowuje, że w praktyce ofertę mogą złożyć tylko nieliczni. Jeśli nie jest to uzasadnione np. specyfiką zamówienia, to może zostać uznane za bezprawne.

[ramka][b]Przykład[/b]

Organizator przetargu na remont budynku postawił warunek, że będą w nim mogły wystartować tylko te firmy, które w ciągu ostatnich pięciu lat wykonały co najmniej osiem analogicznych zleceń.

Bez wątpienia poważnie ograniczył wolną konkurencję. Trudno uznać, że firmy, które wyremontowały np. pięć budynków, nie mają wystarczającego doświadczenia.[/ramka]

Warunki ograniczające uczciwą konkurencję można oprotestować, a jeśli nie przyniesie to rezultatu – złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Co ważne, jak wynika z [b]wyroku Sądu Okręgowego w Opolu z 9 września 2009 r. (II Ca 590/09)[/b], odwołanie dotyczące warunków można złożyć także w małych przetargach, poniżej tzw. progów unijnych.

[srodtytul]Kryteria oceny[/srodtytul]

Chociaż protesty przedsiębiorców najczęściej dotyczą warunków, także kryteria oceny ofert mogą być tak skonstruowane, że wykluczają uczciwą konkurencję. Chociaż teoretycznie oferty mogą składać wszyscy, to z góry wiadomo, że wygra firma upatrzona przez zamawiającego, gdyż tylko ona otrzyma punktację w ramach kryteriów innych niż cena.

[ramka][b]Przykład[/b]

W przetargu na laptopy zamawiający przewidział dwa kryteria: 70 proc. stanowi cena, 30 proc. ocena techniczna.

W ramach tej drugiej oceniana będzie możliwość zamykania sprzętu kluczykiem oraz posiadanie wbudowanego czytnika do składania bezpiecznego podpisu elektronicznego. Okazuje się, że tylko jedna firma na rynku oferuje takie rozwiązania.

Trudno więc mówić o uczciwej konkurencji, gdyż uzyskując zerową punktację w ramach kryterium technicznego, przedsiębiorcy musieliby zejść z cen poniżej kosztów własnych.[/ramka]

[srodtytul]Nie wszyscy muszą zostać dopuszczeni[/srodtytul]

Uczciwej konkurencji nie należy mylić z możliwością startu wszystkich zainteresowanych z danej branży.

Specyfika przedmiotu zamówienia może bowiem w naturalny sposób prowadzić do eliminacji niektórych firm z przetargu.

Jeśli zamawiający ma dobre uzasadnienie tego, by wymagania wobec produktu lub wykonawców były wyższe niż standardowe, przedsiębiorca nie może go przymusić do tego, by zmienił specyfikację.

[ramka][b]Przykład[/b]

Zamawiający chce kupić samochód osobowy.

Dysponuje garażem o określonej wielkości, dlatego zaznaczył w specyfikacji, że nie może być on większy. Diler oferujący pojazdy szersze nie może go zmusić, by zmienił opis przedmiotu zamówienia.[/ramka]

[ramka][b]Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej[/b]

[b]Wyrok z 16 maja 2008 r. (KIO/UZP 423/08)[/b]

„Dyskryminacja następuje także w sytuacji, gdy wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia są na tyle rygorystyczne,

że ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. (...) Zamawiający nie wykazał skutecznie, iż przedmiotowe wymaganie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a zatem, że wyłącznie produkt o wskazanym parametrze pozwala na realizację potrzeb zamawiającego. (...)