E-zamówienia a podwyższone standardy należytej staranności wykonawców

Wprowadzona niedawno (a właściwie wciąż wprowadzana i niezakończona), elektronizacja zamówień publicznych, sprawia wiele problemów uczestnikom rynku. Stwarza nowe pole dla błędów maszyn i ludzi, co w zestawieniu z restrykcyjnymi i skrajnie formalistycznymi regulacjami polskiego Prawa zamówień publicznych (porównując do przepisów państw „starej" Unii) ), powoduje konieczność odrzucania ofert wykonawców. Takiej sytuacji dotyczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 994/19.

Czytaj też: Zamówienia publiczne on-line - rozmowa z Hubertem Nowakiem, p.o. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z wykorzystywaniem środków komunikacji elektronicznej w oparciu o miniPortal UZP, na którym szyfrowano i składano oferty w postępowaniu. Podany przez zamawiającego ID postępowania został opisany następującym ciągiem znaków: 6344062-6729-49D2- 9897-6887D9E8E53D1 i tym ID wykonawcy byli obowiązani oznaczyć swoje oferty w trakcie ich szyfrowania.

Następnie, zamawiający odrzucił ofertę jednego z wykonawców jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (Pzp), wskazując, iż „W toku czynności otwarcia oferty nr 2 w terminie wskazanym przez zamawiającego wystąpił błąd uniemożliwiający odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałego błędu zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wyjaśnienia zaistniałej sytuacji. W dniu 21 maja.2019 r. zamawiający otrzymał informację z UZP, z której wynika, iż wykonawca składający ofertę podał numer ldPostępowania 6344062-6729-49D2- 9897-6887D9E8E53D. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje w bazie mini Portalu".

Wykonawca wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego domagając się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 10 b Pzp. Odwołujący wywodził, iż złożył ofertę prawidłową (z prawidłowym nr IP), która została zaszyfrowana zgodnie z procedurą miniPortalu, ale to system nie pozwala na jej odszyfrowanie (błąd systemu leżał po stronie zamawiającego). Błąd ten miał charakter usuwalny – co obligowało zamawiającego do podjęcia działań (w porozumieniu z UZP) zmierzających do jego usunięcia i odczytu oferty. W takim przypadku zamawiający naruszył obowiązek wynikający z art. 10b Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie komunikacyjnym udostępnionym odwołującemu i tym samym ograniczając dostęp do udzielania zamówienia.

Orzeczenie KIO

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zapadłe rozstrzygnięcie sprowadzało się do ustalenia czy odwołujący złożył swoją ofertę w sposób poprawny, to jest przy zastosowaniu prawidłowego numeru stanowiącego Identyfikator postępowania, pozwalający na jej prawidłowe otwarcie, a także czy czynność otwarcia ofert została dokonana przez zamawiającego w sposób prawidłowy.

Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików składających się na ofertę przesłanych przez odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania z uwagi na błędne wskazanie w pliku numeru ID postępowania. Stan ten powoduje brak możliwości odszyfrowania oferty za pomocą klucza prywatnego. Algorytm systemu do elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i  następnie umożliwia zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej odszyfrowanie przez zamawiającego.

Izba uznała, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, identyfikacja postępowania na miniPortalu nie nastąpiła po stronie wykonawcy przez wybranie w formularzu do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku opcji numeru ogłoszenia TED. Wówczas to bowiem następuje automatyczne przypisanie numeru identyfikatora postępowania w dalszych sekcjach formularza odnoszących się do danych postępowania. Wówczas także trudniej o błąd w podaniu tego numeru w samym formularzu wyznaczonym do składania ofert. Co jednocześnie nie oznacza, że do podania błędnego numeru ID postępowania może dojść również na kolejnym etapie składania ofert, na ePuapie. W tym przypadku wykonawca nie wybrał opcji wyboru identyfikacji postępowania przez wybór ogłoszenia w TED, co skutkuje automatycznym przypisaniem nr IP do postępowania, ale wybrał opcję, w której sam wpisywał lub wklejał nr IP postępowania.

W ocenie Izby odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania ponowienia czynności otwarcia ofert. Czynność ta została przez zamawiającego przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak możliwości odszyfrowania oferty odwołującego wynikał z podania przez niego w procesie składania oferty błędnego numeru ID postępowania. W ocenie Izby był to zwykły błąd ludzki.

Izba podkreśliła, że w specyfikacji zamawiający jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia i wskazał, że regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część SIWZ, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści oferty materialnie złożonej zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie merytorycznym oferty.

Sygnatura akt: KIO 994/19

Komentarz autora

Sylwester Kuchnio, radca prawny w Zespole Prawa Zamówień Publicznych kancelarii Dentons

Stan faktyczny omawianego orzeczenia obrazuje jedną z omyłek, którą przy zastosowaniu nowych technologii mogą popełnić ludzie (wykonawcy) składając oferty. Niezgodność elektronicznej oferty z SIWZ i jej wymaganiami, co do informatycznych procedur i narzędzi stosowanych dla zapewnienia komunikacji wykonawców z zamawiającym, będzie występowała w wielu nieznanych dotychczas wymiarach i aspektach.

Ciekawą konkluzją wynikającą z ww. orzeczenie jest niewątpliwie wyrażony przez Izbę pogląd, iż nieprawidłowe wypełnienie instrukcji zamawiającego, które skutkowało niemożliwością odczytu treści tej oferty (odczytu w sposób automatyczny, przewidziany przez instrukcję i oprogramowanie miniPortalu) należy uznać za niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro nieprawidłowe oznaczenie postępowania przy szyfrowaniu oferty uznano za nieodpowiadanie treści oferty do treści SIWZ, interesującym zagadnieniem jest możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawienie treści oferty w tym zakresie. Omyłka wykonawcy w oznaczeniu postępowania była w tym przypadku niewątpliwie niewielka, łatwa do zidentyfikowania i oczywista co do sposobu poprawienia – w numerze IP ucięto/pominięto tylko ostatnią liczbę. Z drugiej strony skutki tej omyłki nie mogą być uznane za nieistotne.

Czy i w jaki jednak sposób ww. przepis można odnieść do tego typu przypadków, pozostaje sprawą otwartą – w uzasadnieniu orzeczenia Izby brak było rozważań w tym zakresie. Obrazuje to jednak jak bardzo nowy rodzaj omyłek i wszelkich innych niezgodności ofert elektronicznych ze specyfikacjami wymyka się z dotychczasowej siatki pojęciowej i praktyki stosowania przepisów.

Odrzucenie oferty

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Przepis art. 87 ust. 2 Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie: