Zamówienia publiczne: ostrożnie z karami za opóźnienia

Określając w umowie o zamówienie publiczne wysokość kar umownych, zamawiający powinni brać pod uwagę realia rynkowe, uwarunkowania pracy wykonawców. Kary nie powinny być wygórowane. A jeśli dojdzie do ich miarkowania przed sądem, ten może brać pod uwagę także to, czy termin realizacji inwestycji był realny i czy w związku z tym zasadne jest naliczanie wysokich kar.

209 dni opóźnienia

W jednym z ostatnich orzeczeń (wyrok z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt IV CSK 223/15) Sąd Najwyższy podkreślił, że obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz akceptowania krótkiego terminu realizacji zamówienia (np. budowy obiektu). Wykonawca jest także często zmuszony zaakceptować wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy.

W sprawie, która trafiła do Sądu Najwyższego, przedsiębiorca domagał się do gminy około 100 tysięcy złotych z odsetkami – z tytułu niewypłaconej części zamówienia za roboty budowlane. Otrzymał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym, jednak gmina wniosła sprzeciw. Sąd okręgowy zasądził na jego rzecz ok. 33 tys. zł z odsetkami. Ustalił bowiem m.in., że zgodnie z umową zawartą 12 lipca 2010 r. budowa zaplecza boisk sportowych miała zakończyć się do 30 listopada 2010 r., wynagrodzenie ustalono na ok. 260 tys. netto (ok. 320 tys. brutto).

Zgodnie z umową przedsiębiorca zobowiązał się do zapłaty kary umownej – 0,2 proc. wartości za każdy dzień opóźnienia. Budowa opóźniała się – m.in. w tzw. kurzawką, napływem wód gruntowych, później niskimi temperaturami i związanymi z tym problemami z przyłączem wodociągowo-kanalizacyjnym. Prace nad tą instalacją zakończono dopiero w kwietniu 2011 r. Ostatecznie budynek został zgłoszony do odbioru końcowego 17 maja 2011 r. Protokół odbioru sporządzono w czerwcu. Gmina w związku z tym naliczyła kary umowne za 209 dni opóźnienia – od 1 grudnia 2010 r. do czerwca. Sąd okręgowy ocenił, że powód, czyli domagający się całości wynagrodzenia przedsiębiorca, nie realizował harmonogramu robót, który sam zaproponował. Jednak w związku z tym, że zawiadomił gminę już 17 maja 2011 r. o wykonaniu całości prac i zgłosił je do odbioru, ta nie była uprawniona do obciążenia go karą umowną za nieterminowe wykonanie zadania za okres od 18 maja 2011 r. do 27 czerwca 2011 r. Za zasadne uznał jednak kary za okres od 1 grudnia 2010 r. do 17 maja 2011 r. Ocenił też, że brak było podstaw do miarkowania powodowi tej części kary umownej jako rażąco wygórowanej.

Obie strony złożyły apelacje. Sąd apelacyjny uznał, że przedsiębiorcy należy się jeszcze mniej, bo ok. 20 tys. zł. Podkreślił, że uzyskanie w imieniu zamawiającego pozwolenia na użytkowanie obiektu nastąpiło 27 czerwca 2011 r. Dlatego też dopiero od tego dnia powód nie pozostawał już w opóźnieniu umożliwiającym pozwanej naliczanie kary umownej. Uznał także, że opóźnienie w realizacji umowy było zawinione przez powoda. Sąd przyznał, że powstały trudności w postaci wysokiego poziomu wód gruntowych oraz tzw. kurzawki. Rzeczywistym powodem opóźnienia była zdaniem sądu niewłaściwa organizacja pracy przez przedsiębiorcę. Przyjął jednak, że miarkowanie naliczonej przez pozwaną kary było w okolicznościach sprawy usprawiedliwione ze względu na to, że pozwana, wiedząc o opóźnieniu już na wstępnym etapie robót, dążyła do wykonania umowy, a jej przedmiot ostatecznie został przez powoda zrealizowany.

Przedsiębiorca złożył skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego. Zarzucił m.in. naruszenie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej. To samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zdaniem przedsiębiorcy w tym przypadku sąd, oceniając karę umowną, nie uwzględnił rozmiaru szkody, bezpodstawnego wzbogacenia wierzyciela i przyczynienia się pozwanego do opóźnienia w uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie.

Wina dłużnika nie wyłącza miarkowania

Sąd Najwyższy ocenił stanowisko sądu apelacyjnego jako zbyt rygorystyczne i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu podkreślił m.in., że zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r., (III CZP 61/03), zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.

Jednak mimo że obowiązek zapłaty kary umownej powstaje nawet mimo braku szkody, nie oznacza to, że dla oceny jej wysokości w ogóle nie ma znaczenia tzw. godny ochrony interes wierzyciela. Jeśli jest bowiem duża dysproporcja między wysokością zastrzeżonej kary a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela, dopuszczalne jest zmniejszenie, czyli tzw. miarkowanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika. Przy ocenie jej wysokości sąd może brać pod uwagę m.in. wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz szkody doznanej przez wierzyciela (wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lutego 2014 r., V CSK 45/13, z 11 października 2007 r., IV CSK 181/07, z 22 stycznia 2015 r., I CSK 690/13).

SN podkreślił także, że wina dłużnika sama przez się nie wyłącza możliwości obniżenia kary umownej. I zwrócił uwagę, że w tej sprawie zobowiązanie zostało wykonane w całości. Mimo to sąd apelacyjny tylko w minimalnym stopniu zmniejszył karę umowną, w ogóle zaś nie wziął pod uwagę drugiej przesłanki miarkowania kary umownej, mianowicie tego, czy jest ona rażąco wygórowana.

Ważne

Zamawiający, konstruując projekt umowy i wpisując w niej kary umowne, powinni mieć świadomość, że miarkując ich wysokość, sąd może brać pod uwagę szerszy kontekst związany z zawieraniem i realizacją umowy.

Wysokość kar

O wysokości zastrzeżonych kar umownych rozstrzygnęła Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu z 4 grudnia 2015 r. (sygn. akt: KIO 2546/15). Sprawa dotyczyła specyfikacji istotnych warunków zamówienia przy przetargu na zapewnienie wyżywienia pacjentów w szpitalu. Kwestionujący projekt umowy wykonawca podkreślał m.in., że zawarte w nim kary umowne są za mało określone, wygórowane i nieadekwatne do ewentualnej szkody. Każde stwierdzenie uchybienia miało bowiem oznaczać karę umowną – od 10 do 15 proc. miesięcznej wartości usługi.

Z kolei zarzut niedookreśloności związany był z tym, że, zdaniem wykonawcy, zamawiający nie dookreślił, czym jest potrawa przypalona, przesolona czy zbyt mocno przypalona. Nie zostało też dookreślone, jakie warunki musi spełniać zupa, aby nie została uznana za zbyt rzadką czy wodnistą, a jakie potrawa mięsna, by nie została uznana za zbyt twardą.

Izba, choć nie uwzględniła całości zastrzeżeń zgłaszanych przez wykonawcę w odniesieniu do sposobu stwierdzania uchybień i naliczania kar, to uznała, że są one zbyt wygórowane i nakazała ich obniżenie do poziomu proponowanego przez odwołującego, tj. 1–1,5 proc. miesięcznego wynagrodzenia brutto.

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r., poz. 2164 ze zm.)

Naruszenie równości stron

W jednym ze swoich wyroków Sąd Najwyższy uznał, że obowiązujący w Polsce system zamówień publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron zawieranej umowy. W sytuacji więc, gdy umowa o roboty budowlane, zawarta w trybie zamówienia publicznego, została w całości wykonana, sąd, oceniając, czy zastrzeżona w takiej umowie kara umowna nie jest nadmiernie wygórowana, powinien brać pod uwagę nie tylko stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez inwestora, ale również wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy, oraz ocenić, czy wykonanie zobowiązania w umówionym terminie było realne.

Wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt IV CSK 223/15

Wysokość kary umownej

W jednym ze swoich orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ustalona wysokość kary umownej uzależniona od wartości brutto umowy w danym miesiącu stwierdzenia naruszeń nie uwzględnia charakteru przedmiotowej usługi oraz może wypaczać cel kary umownej, jakim ma być naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego. Zamawiający jedynie wskazywał na potrzebę zdyscyplinowania wykonawcy do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i w żaden sposób nie odniósł się do okoliczności wskazywanych przez odwołującego, a dotyczących w szczególności dużej swobody w stwierdzeniu przez zamawiającego wystąpienia części wad, jak również możliwość naliczenia kary umownej za każdą z wad stwierdzoną w jednym posiłku. Ustalenie wysokości kary umownej na poziomie 10 proc. (czyli średnio ok. pięciu osobodni) znacząco przekraczać mogłaby szkody, jakie powstałyby po stronie zamawiającego w związku z pojedynczą wadą.