Mój uczelniany kolega prof. Robert Gwiazdowski twierdzi (w felietonie opublikowanym w „Rzeczpospolitej" 29 października br.), że art. 38 konstytucji („Rzeczpospolita Polska każdemu człowiekowi zapewnia prawną ochronę życia") jest źle napisany. Według niego byłoby lepiej, gdyby gwarantowała to od chwili poczęcia albo sprecyzowała, na czym ma polegać owo zapewnienie prawnej ochrony, i konkluduje, że przy takim brzmieniu zapisu w konstytucji każdy wyrok Trybunału byłby z nią zgodny. Czy na pewno?

Wynik kompromisu

W chwili powstawania normy konstytucyjne zawsze są podsumowaniem pewnego stanu myślenia danego społeczeństwa o państwie i jego organizacji, fundamentalnych zasadach funkcjonowania zbiorowości, katalogu praw człowieka i obywatela itd. Rodzą się zwykle w wyniku politycznego kompromisu, chyba że mamy do czynienia z tzw. konstytucją oktrojowaną, czyli narzuconą. Nasza konstytucja została uchwalona dopiero w ósmym roku wolności, a więc po przedyskutowaniu, i to dogłębnym, wszystkich istotnych zagadnień wchodzących w zakres tzw. materii konstytucyjnej. Zarzuca się jej raczej, że jest zbyt przegadana, niż że jest zbyt oszczędna. Jeden z miarodajnych jej twórców, a zarazem ekspertów, prof. Kazimierz Działocha pisał, że w chwili jej uchwalania nie było prawnie zagadnień budzących poważniejsze wątpliwości. Jedynym nierozstrzygniętym do końca wyjątkiem była kwestia... istnienia powiatów. To właśnie ją zostawiono do decyzji ustawodawcy zwykłego.

Nie oznacza to, że wszystko inne nie było kontrowersyjne. Kontrowersji było co niemiara, ale wszystkie one znalazły w końcu jakąś uzgodnioną przez konstytucyjną większość formułę. Dotyczy to także cytowanego art. 38. Ustrojodawca nie zdecydował się na wprowadzenie zasady ochrony ludzkiego życia od poczęcia nie dlatego, że się pomylił lub nie wiedział, jak to zrobić, ale dlatego, że w tamtych warunkach nie mógł tego inaczej uczynić. Nie mógł, bo nie było politycznej zgody na inną formułę, a bez takiego rozwiązania przyjęcie konstytucji nie było możliwe.

Jeśli twierdzimy, że coś jest źle napisane, to tak jakbyśmy chcieli powiedzieć, że wiemy, jak napisać to lepiej. Tymczasem każdy wtedy wiedział, jak napisać to lepiej, problem tylko w tym, że każdy po swojemu, i tym samym ten spór mógł ciągnąć się w nieskończoność, a pisanie każdego tekstu albo się kiedyś przerywa, czyli kończy, albo się go nigdy nie kończy. Mało więc powiedzieć: „Cały w tym ambaras, aby dwoje chciało naraz, bo wtedy, 2 kwietnia 1997 r., musiało tego samego chcieć dwie trzecie składu Sejmu i bezwzględna większość Senatu. A oni chcieli tak, a nie inaczej.

Konstytucja nie jest od wszystkiego

Owszem, art. 38 konstytucji, podobnie zresztą jak wiele innych norm tego rodzaju, nie rozstrzyga wszystkich ważnych rodzących się na jego tle problemów. Ma charakter normy ogólnej i deklaratywnej, która może być wypełniona ustawowymi regulacjami szczegółowymi bądź nie, ale w każdym przypadku oczekuje wypełnienia jego treści praktyką stosowania prawa. I tak się dzieje właśnie w tym przypadku.

Takim ustawowym uszczegółowieniem normy konstytucyjnej jest m.in. ustawa z 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego oraz warunkach przerywania ciąży, zwana ustawą „antyaborcyjną". Jeden z przepisów tej ustawy stał się ostatnio przedmiotem badania przez Trybunał Konstytucyjny. Art. 38 nie przesądził, jak należy rozumieć chwilę początku życia człowieka, to samo odnosi się też – wbrew temu co pisze prof. Gwiazdowski – do ustawy „antyaborcyjnej". Gdyby ta kwestia nie budziła wątpliwości w czasie, kiedy konstytucja była uchwalana, zapewne stosowny przepis by się pojawił. Tak jednak nie było i nie jest.

Spojrzenie religijne na ten problem, szczególnie religii dominującej w naszym kraju, jest znane, ale władze publiczne w Polsce mają obowiązek płynący z art. 25 ust. 2 konstytucji zachowania bezstronności w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych. Podkreślmy także i filozoficznych – co ważne dla osób poszukujących rozwiązania tego problemu w podmiotowości ludzkiego płodu, który jeśli jest podmiotem, a moim zdaniem jest, to jest nim od początku swego istnienia, a nie od jakiejś innej chwili. Słusznie zatem nasza konstytucja nie przesądziła tej doniosłej kwestii, pozostawiając jej rozstrzygnięcie nie tyle ustawodawstwu zwykłemu, bo ono też tej kwestii definitywnie nie rozstrzyga, ile praktyce stosowania prawa.

Praktyka ta może się zmieniać pod wpływem wielu czynników, w tym przypadku szczególnie doniosły jest stan wiedzy naukowej, który przecież też się zmienia. Pół wieku temu nie było tak rozwiniętych badań prenatalnych, dopiero od niedawna coś więcej wiemy o łańcuchu DNA. Wiedza dotycząca okresu życia prenatalnego rozwija się lawinowo. To wszystko będzie miało i ma kolosalny wpływ na treść norm prawnych budowanych ze słów, których znaczenie też nie jest niezmienne, ponieważ każde słowo odczytujemy zawsze w jakimś kontekście, a kontekst tekstu, który pozostaje niezmienny, zawsze jest zmienny, choć bywa nawet, że także znaczenie słów zmienia się w swoje przeciwieństwo.

Przespane lata

Tekst konstytucji jest jakby ramą fotografii chwytającej rzeczywistość w jakimś momencie. Ale życie się nie zatrzymuje, pędzi dalej, nie da się wtłoczyć bez reszty w ramy tej konstytucyjnej fotografii, która musi nam jednocześnie ciągle służyć jako pomoc dla zrozumienia procesów, które kiedyś się zaczęły i toczą się dalej. Może już przydałyby się nowe ramy, ale z nabyciem nowych jest właśnie kłopot. Dotychczasowe bowiem próby znowelizowania konstytucji w odniesieniu do problematyki, którą tu się zajmujemy, nie powiodły się i nic nie wskazuje na to, by rozstrzygnęły się w którymkolwiek kierunku. Jesteśmy zdani na taką formułę art. 38, jaka tam została zapisana, ale nie możemy czekać z założonymi rękami albo uciekać od zajęcia jasnego stanowiska, tak jak to czynił Trybunał Konstytucyjny przez ponad cztery lata.

Trybunał nie stanął na wysokości zadania. Co mógł uczynić w ciągu tych zmarnowanych lat? Mógł się zwrócić do właściwych instytucji, także do sądów, o ustalenie, jaka jest praktyka stosowania kontrolowanego przepisu, bo ważne przy kontroli konstytucyjności jest ustalenie jego rzeczywistej treści. Powinien przede wszystkim zapytać ekspertów o stan wiedzy dotyczącej życia prenatalnego. W ten sposób uniknąłby chociażby kompromitacji, myląc takie pojęcia jak aborcja eugeniczna i embriopatologia.

Ujawnienie stanu wiedzy medycznej na sali Trybunału mogłoby skłonić sędziów, którzy mają chociaż minimalny szacunek dla nauki, do zajęcia innego stanowiska, jeśli nie przekonywał ich głos sędziego Leona Kieresa, który zapewne zwracał uwagę w czasie narad na to rozróżnienie, skoro odwołał się do niego w swoim zdaniu odrębnym. Jeśli już poszukujemy winnych stanu wrzenia społecznego w wyniku tego wyroku, to zostawmy na boku konstytucję, która zdana na kategorie polityczno-ustrojowe znalazła tu optymalną formułę. Może wtedy udałoby się Trybunałowi uniknąć wzbudzenia powszechnego przekonania, że wykonał w ten sposób dyrektywę płynącą z zewnątrz?

Dotychczas delegitymizowano Trybunał z powodów formalnych, w tej chwili przyśpieszył proces jego samoanihilacji. Sędzia sprawozdawca, kierownik katedry prawa karnego czołowego polskiego uniwersytetu, uniknąłby wówczas hańbiącego żądania ze strony swoich kolegów, aby ustąpił ze stanowiska, a inny sędzia profesor nie musiałby słuchać publicznej oceny swojej studentki, że może jest specjalistą od prawa pracy, ale konstytucjonalistą jest marnym.