Dwie powiązane role
Gmina jako element porządku prawnego wymaga analizy wielopłaszczyznowej. Zwróćmy uwagę na gospodarczy charakter działalności gminy, która jako przedsiębiorca świadczy usługi komunalne na rzecz mieszkańców. Jednocześnie rada gminy jako organ władzy publicznej stanowi akty prawa miejscowego niezbędne do regulacji wykonywanych zadań. Te dwie role, choć ze sobą powiązane, nie mogą się przenikać. Jednostki samorządu terytorialnego, w tym gminy, nie mają wyłącznie cech władzy publicznej. Są także podmiotami prawa cywilnego. Kwestia podmiotowości prawnej gminy (publicznej lub prywatnej) wiąże się z formami jej działania, należy zatem rozdzielać analizę statusu gminy jako elementu administracji publicznej oraz podmiotu prawa cywilnego, w tym w szczególności przedsiębiorcy. Ta intencja niestety czasami tylko nią pozostaje, co przekłada się na lokalne relacje gospodarcze.
Ustawodawca nie wprowadził wspólnej regulacji dla samorządu terytorialnego jako pojęcia zbiorczego. Wyjątek stanowi ustawa o gospodarce komunalnej regulująca prowadzenie działalności komunalnej przez wszystkie jednostki samorządowe. Konstytucja podkreśla jednak szczególną rolę samorządu gminnego. Jej art. 164 ust. 1 i 3 statuuje gminę jako zobowiązaną i jednocześnie uprawnioną (w art. 166) do realizacji wszystkich zadań służących zaspokajaniu potrzeb wspólnoty, a niezastrzeżonych dla innych jednostek samorządu terytorialnego. Artykuł 6 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym rozwija normę konstytucyjną, przypisując gminie wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Nie pomniejszając funkcji powiatu lub samorządu województwa, należy zauważyć, że ich wpływ na sytuację mieszkańca jako odbiorcy usług komunalnych jest ograniczony i, co do zasady, pośredni. Zgodnie z konstytucją to gmina jako jednostka samorządu terytorialnego ma obowiązek wykonywania zadań publicznych w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Inne podejście do zadań gminy reprezentuje współczesne zarządzanie: „samorząd terytorialny" należy pojmować przede wszystkim jako prawo i rzeczywistą zdolność społeczności lokalnych, w granicach określonych prawem, do kierowania i zarządzania zasadniczą częścią spraw publicznych na ich własną odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców, zgodnie z zasadą subsydiarności (J. Jagoda, „Sądowa ochrona samodzielności"). Warto zwrócić uwagę na fundamentalną różnicę pomiędzy obowiązkiem wykonywania zadań publicznych, zawartym w art. 16 konstytucji, a prawem do kierowania i zarządzania sprawami publicznymi, o którym mowa w art. 3 Europejskiej karty samorządu lokalnego. Właśnie w pojmowaniu zadań samorządu jako „zarządzaniu sprawami publicznymi" należy upatrywać miejsca dla alternatywnych form ich wykonywania. Uzasadnia to odejście od bezpośredniej realizacji zadań przez gminy, przy zachowaniu przez nie funkcji regulacyjnych, z jednoczesnym powierzeniem samych zadań przedsiębiorcom.
Aby lepiej zrozumieć rolę samorządu, należy się odwołać do zasady subsydiarności jako ogólnej zasady prawa administracyjnego opisującej relacje pomiędzy poszczególnymi szczeblami władzy w państwie, w szczególności pomiędzy władzą lokalną a centralną. Subsydiarność (pomocniczość) jako zasada została wymieniona w preambule konstytucji obok zasady poszanowania wolności oraz sprawiedliwości. Oznacza ona, że zadania i kompetencje jednostek samorządu terytorialnego powinny być realizowane na odpowiednio niskim poziomie, przy zapewnieniu środków niezbędnych do realizacji celu. Jako norma prawna regulująca funkcjonowanie samorządu terytorialnego pomocniczość została zapisana w Europejskiej karcie samorządu lokalnego (EKSL) i w art. 4 ust. 3 i 4 EKSL została zdefiniowana następująco:
– Generalnie odpowiedzialność za sprawy publiczne powinny ponosić przede wszystkim te organy władzy, które znajdują się najbliżej obywateli. Powierzając te funkcje innemu organowi władzy, należy uwzględnić zakres i charakter zadania oraz wymogi efektywności i gospodarności.
– Kompetencje przyznane społecznościom lokalnym powinny być w zasadzie całkowite i wyłączne i mogą być kwestionowane lub ograniczone przez inny organ władzy, centralny lub regionalny, jedynie w zakresie przewidzianym prawem.
Idąc w tym kierunku, E. Popławska przedstawiła następującą definicję subsydiarności: (...) główną funkcją władzy jest zaspokajanie potrzeb podlegających jej społeczności lub osób, samodzielnie kształtujących swój los i za niego odpowiedzialnych, ale niezdolnych do pełnego rozwoju. Zasadę subsydiarności można sprowadzić do dwóch podstawowych postulatów odnoszących się do relacji: jednostka – społeczność – państwo:
