Przepis art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych został wprowadzony ustawą z 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, obowiązującą od 22 grudnia 2009 roku, tworząc całkiem nową instytucję, tzw. korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Przepis ten ogranicza stosowanie określonej w nim instytucji korzystania z zasobów podmiotów trzecich wyłącznie do wykazania spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie jest dopuszczalne powoływanie się na doświadczenie czy wiedzę innego podmiotu w przypadku, gdyby miało to służyć wyłącznie otrzymaniu przez danego wykonawcę większej liczby punktów, a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców.
Potwierdza to choćby uzasadnienie do nowelizacji – „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów".
Teoria i praktyka
Wydawałoby się, że zarówno powyższe uzasadnienie, jak i brzmienie przepisu i jego umiejscowienie wyraźnie będzie wskazywało na zakres stosowania nowej instytucji. Tymczasem początkowo praktyka całkowicie rozminęła się z teorią. Otóż w postępowaniach dwuetapowych zarówno wykonawcy zaczęli przepis ten stosować do wyższego pozycjonowania swojego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na tzw. liście rankingowej, jak i zamawiający przyzwalali na takie działania, przyznając dodatkowe punkty za doświadczenie i wiedzę użyczone przez podmioty trzecie. Także KIO potwierdzała początkowo poprawność takich działań (np. KIO 1400/11 i KIO 1401/10, KIO 1918/10, KIO 1099/11, KIO 1730/11).
Nie można się jednak zgodzić z powyższymi poglądami. Stanowisko autorki w pierwszej kolejności opiera się na wykładni literalnej. Możliwość skorzystania z doświadczenia osób trzecich została przez ustawodawcę zawężona do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, co zostało wprost ujęte w literalnym brzmieniu przepisu – w zdaniu drugim ust. 2b art. 26 ustawy PZP wszak dwukrotnie użyto słowa „niezbędny", akcentując w ten sposób zakres stosowania tego przepisu. Zatem granicę stosowania przedmiotowego przepisu wyznacza niezbędny charakter zasobów udostępnianych. Należy także pamiętać, iż obowiązującą zasadą, określoną w art. 22 ust. 1 pkt 2–4 ustawy, PZP jest samodzielne posiadanie przez wykonawcę wymaganych zasobów, przedmiotowa instytucja jest zaś wyjątkiem od tejże zasady. Zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków należy przepis art. 26 ust. 2 ustawy PZP stosować wąsko.
Także przy zastosowaniu wykładni celowościowej nie może ostać się szeroki zakres stosowania omawianej instytucji. Wskazują na to zarówno ww. uzasadnienie nowelizacji, jak i orzecznictwo ETS do art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE. Otóż zdaniem ETS oba powyższe przepisy mają zastosowanie do wykonawców, którzy samodzielnie nie spełniają minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania – tym samym regulacje umożliwiające posługiwanie się zasobami osób trzecich mają zastosowanie wyłącznie do spełniania warunków podmiotowych, np. orzeczenie ETS C-176/98: „Usługodawca, który nie spełnia sam minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o zamówienie publiczne na usługi, może więc się opierać (...) na stanie (kondycji) podmiotów trzecich".
