Iluzoryczna zasada jawności

Procedura udzielania zamówień publicznych ma zapewniać z jednej strony racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, z drugiej zaś stworzyć ramy dla uczciwej i transparentnej konkurencji między przedsiębiorcami. Bez przestrzegania zasady jawności – jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia – nie osiągniemy obu tych celów. Okazuje się bowiem, że przepisy odnoszące się do zasady jawności są nieścisłe i zawierają poważną lukę, którą stara się z różnym skutkiem zapełnić orzecznictwo.

Problematyczna furtka

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a wszelkie wyjątki od tej zasady muszą mieć oparcie w przepisie ustawy. Furtę taką zawiera z kolei art. 8 ust. 3, który stanowi, że nie ujawnia się zastrzeżonych przez przedsiębiorcę informacji, które zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. ?I właśnie to odesłanie stanowi problem...

Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa, jako nieprzekazane do wiadomości publicznej informacje: techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjrzyjmy się bliżej relacji tych przepisów. Według art. 8 ust. 3 prawa zamówień publicznych zastrzec można nieujawnienie tylko informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei tajemnicą przedsiębiorstwa jest właściwie każda informacja o znaczeniu gospodarczym, w odniesieniu do której podjęto kroki w celu zachowania jej w tajemnicy. Takim działaniem jest właśnie m.in. zastrzeżenie tej informacji, jako niejawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem zgodnie z przepisami właściwie każda informacja może zostać zastrzeżona, jako niejawna, co czyni zasadę jawności iluzoryczną.

Zamawiający mają więc zadanie niemal nie do wykonania. W wyroku z 29 lipca 2012 roku (KIO 1511/11) Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, że „aby zasada jawności postępowania nie została naruszona, zamawiający jest zobowiązany do zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Działanie to powinno zostać podjęte niezwłocznie po otwarciu ofert". W konsekwencji ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinna zostać dokonana przez zamawiającego już w momencie otwarcia ofert.  W oczywistych przypadkach nie będzie to trudne, ale w sytuacji skrajnej może się  zdarzyć, że ocenić trzeba będzie kwestie technologiczne, handlowe prawne albo finansowe, co wymaga nie tylko specjalistycznej wiedzy, ale i czasu. Dla przedsiębiorcy będzie to problematyczne, gdyż wiąże się z   oczywistą presją czasu. KIO podkreśliła, że mimo braku obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jest to uzasadnione. Mimo że wpłynie to na przedłużenie całej procedury, trzeba się z tym stanowiskiem zgodzić.

Zwrócić należy uwagę, że każde zachowanie zamawiającego podlega ocenie prawnej. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 lipca 2011 r. (KIO 1334/11), podjęcie decyzji w przedmiocie ujawnienia lub utrzymania w tajemnicy zastrzeżonych informacji stanowi czynność zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, i jako taka podlega zaskarżeniu w drodze odwołania. Termin do jego wniesienia dla każdego wykonawcy biegnie od momentu, w którym dowiedział się on o tej czynności.

W świetle powyższego może budzić wątpliwości stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z 17 lipca 2013 r. (I OSK 608/13). Sąd uznał, że skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który, działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości, niż odmówić udostępnienia dokumentów. NSA przyjął więc, że sam fakt zastrzeżenia tajemnicy jest dla zamawiającego wiążący i w żadnym trybie, w tym odnoszącym się do dostępu do informacji publicznych, zamawiający nie może ujawnić elementów objętych tajemnicą.

Wydaje się jednak, że jest to stanowisko zbyt daleko idące. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z ?21 czerwca 2011 r. (KIO 1195/11) uznała, że brak możliwości zweryfikowania informacji potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez konkurencyjnego wykonawcę i tym samym brak możliwości oceny oferty złożonej przez tego wykonawcę może pozbawić innych wykonawców prawa oceny przyszłych czynności zamawiającego podjętych w odniesieniu do oferty konkurencyjnej, w tym w szczególności w zakresie późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zastrzeżenie przez wykonawcę informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i respektowanie tego zastrzeżenia przez zamawiającego niesie ze sobą daleko idące konsekwencje, w tym możliwość pozbawienia innych wykonawców możliwości weryfikacji poprawności czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania. Kierując się zasadą jawności postępowania i tym samym prawem każdego wykonawcy do złożenia wniosku o udostępnienie dokumentacji postępowania, należy wskazać, iż respektowanie przez zamawiającego zastrzeżenia poszczególnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia weryfikację oferty konkurencyjnej.

Bez dobrowolności

Wydaje się, że stanowisko KIO jest bardziej przekonywające niż argumentacja NSA. Nie możemy bowiem zapominać, że zasadą jest jawność postępowania, która może być oczywiście ograniczona, ale nie w sposób dowolny przez każdego wykonawcę. Nie twierdzę jednak, że w stanie faktycznym będącym podstawą orzekania przez NSA, zastrzeżenie tajemnicy nie było zasadne. Nie należy z tego wyroku czynić zasady, która byłaby przecież całkowicie sprzeczna z art. 8 prawa zamówień publicznych. Moim zdaniem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że złożone przez niego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzasadnione w świetle reguły jawności postępowania, a nie ma na celu jedynie utrudnienia sytuacji prawnej jego konkurencji.

Co więcej, stanowisko KIO jest zgodne ze starym już wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 (III CZP 74/05), w którym sąd jasno stwierdził, że „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że zamawiający nie jest związany poczynionym przez wykonawcę zastrzeżeniem i powinien je ocenić z punktu widzenia jego zasadności".

Na koniec wypada podać kilka przykładów, kiedy to KIO różnie oceniała prawidłowość konkretnych zastrzeżeń. Zacznijmy od wyroku KIO z 16 czerwca 2011 roku (KIO 1157/11), w którym stwierdzono, że nieuprawnione jest zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa nazw podmiotów, których potencjałem, na zasadzie określonej w art. 26 ust. 2b p.z.p., wykonawcy mieli zamiar się posłużyć, jeżeli utajnienie ich nazw miało na celu uniemożliwienie konkurującym wykonawcom weryfikacji podanych prac oraz w następstwie ocen wniosków. Zdecydowanie zgadzam się z tym wyrokiem.

Co więcej, uważam za zasadne pójście nawet krok dalej. Jeżeli bowiem dany wykonawca nie spełnia kryteriów odnoszących się do doświadczenia wymaganego od zamawiającego i „pożycza" je od podmiotów trzecich, które przecież w żaden sposób nie muszą angażować się w późniejszą realizację zamówienia, to zastrzeganie ich nazw w tajemnicy powinno być respektowane tylko w skrajnych, ewidentnych przypadkach. Mamy tutaj niewątpliwie konflikt interesów. Z jednej strony wykonawca może mieć uzasadniony interes w tym, by dane podmiotów użyczających mu doświadczenia pozostawić w tajemnicy. Z drugiej strony pozostali wykonawcy, którzy mogą wykazać swoje doświadczenie albo posługują się na tej samej zasadzie cudzym, powinni  mieć jednak prawo do uzyskania wiadomości, kto stoi za ich konkurentem.