Paradygmat, na którym opiera się współczesna liberalizacja handlu i prawo inwestycyjne, zakłada słusznie, że wynikający z nich globalny bilans zysków i strat jest dodatni, a tworzenie powiązań gospodarczych przyczynia się do utrzymania światowego pokoju i bezpieczeństwa. Oprócz niekwestionowanych dobrodziejstw, jak tańszy dostęp konsumentów do towarów i usług, tworzenie miejsc pracy i transfer technologii, realizacja umów gospodarczych idzie w parze ze zróżnicowanymi kosztami ekonomicznymi, społecznymi, środowiskowymi i politycznymi. Niejednokrotnie negatywne skutki ponoszą słabsi, co wywołuje sceptycyzm, a nawet skrajnie negatywne emocje, głównie w środowiskach anty- lub alterglobalistycznych. Niezupełnie bez racji porozumienia liberalizujące handel i chroniące inwestycje transgraniczne „obwiniane" są o pogłębianie ekonomicznych nierówności, sprzyjanie interesom globalnych korporacji i wyzysk państw rozwijających się.

Chociaż nie brakuje w tych dyskusjach głosów populistycznych i skrajnych, racjonalnym ich uzasadnieniem jest tworzenie tego typu regulacji w zaciszu odległych gabinetów przez wąskie grona ekspertów. Brak transparencji, inkluzywności i efektywnej partycypacji zróżnicowanych środowisk i interesów na etapie tworzenia umów takich jak Kompleksowa Umowa Gospodarczo-Handlowa pomiędzy Unią Europejską a Kanadą (CETA) oraz pozbawienie wpływu na ich interpretację i stosowanie staje się praprzyczyną szerszego regresu prawa międzynarodowego.

Czytaj też: Różnice interesów: eksporterzy i importerzy kapitału

Ofensywa hegemonów

Ostatnie lata wskazują, iż prawo międzynarodowe gospodarcze znajduje się w defensywie. Podstawowym czynnikiem kształtującym spadek zaufania do jego instrumentów jest przekonanie o braku ich gospodarczej i politycznej opłacalności oraz znikomy wpływ na ich treść i stosowanie. Najdobitniejszym przejawem takiego podejścia jest polityka Donalda Trumpa wobec Światowej Organizacji Handlu i NAFTA. Brak jasności co do rachunku strat i zysków płynących z udziału w danym projekcie prawa międzynarodowego niejednokrotnie powodował, że państwa cieszące się uprzywilejowaną pozycją na arenie międzynarodowej, zwane też w teorii stosunków i prawa międzynarodowego nieprzypadkowo „hegemonami", rezygnowały z uczestnictwa w nich, paraliżując lub osłabiając projekty, których niejednokrotnie sami byli inicjatorami. Nie jest to problem nowy: tak było w przypadku rezygnacji USA z uczestnictwa w Lidze Narodów, USA i Francji z ratyfikacji konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, wycofania się Rosji jako strony Europejskiej Karty Energetycznej czy wreszcie niedawne wyjście Stanów Zjednoczonych ze Światowej Organizacji Zdrowia. Nierzadko tego typu kroki wynikały z krótkowzroczności polityki, uległości wobec populistycznej argumentacji czy wręcz świadomej woli ułożenia porządku międzynarodowego na nowo. Wymienione grzechy ciężkie poprzedzone były często grzechami pierworodnymi: brakiem transparencji, inkluzywności i projektowaniem porozumień pod kątem interesów gospodarczych tych samych hegemonów, którzy wiedzeni politycznym kaprysem wywracali stolik.

Bez hierarchii

Na kwestię inkluzywnego i transparentnego tworzenia umów międzynarodowych nakłada się problem hierarchii prawa zależny od optyki prawa międzynarodowego, unijnego i krajowego. W prawie międzynarodowym nie ma hierarchii źródeł prawa. Umowa powołująca organizację międzynarodową, w tym Unię Europejską, ma taką samą moc jak każda inna umowa międzynarodowa. W prawie unijnym traktaty założycielskie tworzące zrąb prawa pierwotnego są hierarchicznie wyższe. W porządkach krajowych prymat zastrzeżony jest dla konstytucji. Z kolei prawo traktatów zasadniczo wyklucza możliwość powoływania się na prawo krajowe (w tym konstytucyjne) jako przesłankę uniemożliwiającą realizację jego litery. Dodatkowo zestawienie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) deklarującego prymat prawa unijnego zarówno nad prawem krajowym (w tym konstytucyjnym), jak i pozostałym prawem międzynarodowym obowiązującym wewnątrz Unii tworzy obraz bliski mitycznego chaosu, gdzie interlokutorzy prowadzą dialogue des sourds. Nierozwiązywalność problemu prymatu prawa międzynarodowego nad prawem unijnym oraz prawa konstytucyjnego nad prawem międzynarodowym sprowadza się do sprzeczności pomiędzy konkurencyjnymi optykami sądów dających prymat odczytaniu prawa z perspektywy „ich" porządków. Brak bezpośredniej zależności hierarchicznej między tymi organami generuje trudne do rozwiązania spory, a nawet sprzeczności w ich orzecznictwie, czego głośnymi przykładami były orzeczenia TSUE w sprawie Kadi oraz sprzeczne orzeczenia TSUE i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczące tego samego stanu faktycznego w sprawach Niemietz i Hoechst.

Taka konstatacja powinna stanowić wezwanie dla twórców prawa międzynarodowego do porządkowania istniejącego chaosu niż multiplikowania organów znajdujących się w stanie konkurencji kompetencyjnych, których późniejsze rozstrzygnięcie może okazać się niemożliwe.

Potrzeba szczególnych działań

Status quo globalnego systemu prawa nie pozostaje bez konsekwencji dla obowiązywania, interpretacji i stosowania CETA. Napotkany przez Aleksandra Macedońskiego węzeł gordyjski wymagał niekonwencjonalnego działania cechowanego nie tyle prostotą, ile odwagą i jednoznacznością. Po orzeczeniu C-284/16 w sprawie Achmea wydawało się, że TSUE stać na podobną jednoznaczność i charyzmę, niemniej Trybunał po opinii 1/17 w sprawie zgodności CETA z unijnym porządkiem prawnym jawi się bardziej jak bogini Fortuna niż Aleksander Wielki.

W przypadku CETA na wspomniany problem prymatu prawa unijnego i zapewnienia jego jednolitości przez ETS nakłada się kwestia dotycząca mechanizmu polubownego rozwiązywania sporów. Zgodnie z CETA arbitrzy wyznaczani przez Kanadę i Unię nie będą mieli możliwości odesłania prejudycjalnego do ETS, mogą zatem potencjalnie wydać orzeczenie sprzeczne z prawem unijnym mające także implikacje dla krajowych porządków prawnych. Trybunał unijny, wydając opinię 1/17, dokonał zwrotu wobec dotychczasowej linii orzeczniczej, zwłaszcza wobec opinii 2/15 dotyczącej umowy z Singapurem oraz wspomnianego wyroku w sprawie Achmea. W obu przypadkach kluczowa była niezgodność z prawem unijnym mechanizmów arbitrażowych wynikających z umów o ochronie inwestycji. Unia posiada wyłączną kompetencję do prowadzenia wspólnej polityki handlowej, w tym także w zakresie wymiany handlowej z państwami trzecimi. W opinii 2/15 Trybunał stwierdził, że niektóre z postanowień umowy wykraczają poza wyłączne kompetencje Unii Europejskiej. Tym samym wskazał, iż w przedmiotowym zakresie musi ona współdziałać z państwami członkowskimi. Wśród takowych kompetencji odnaleźć możemy m.in. ochronę inwestycji. W wyroku wielkiej izby C-284/16, Achmea, Trybunał, stwierdzając, iż prawo UE ma pierwszeństwo nad przepisami dwustronnych umów inwestycyjnych (BIT), stwierdził, iż przepisy prawa wspólnotowego (tj. art. 267 oraz art. 344 TFUE) stoją na przeszkodzie stosowania mechanizmu polubownego rozwiązywania sporów na kanwie zawieranych dwustronnych umów inwestycyjnych. Wydaje się, że w przypadku CETA Trybunał poświęcił stabilność i jednolitość prawa unijnego w imię odblokowania regresu transatlantyckich stosunków gospodarczych. Brak spójności orzeczniczej Trybunału dodatkowo gmatwa jurydyczny węzeł gordyjski. Prawo międzynarodowe, w szczególności inwestycyjne, ze względu na swoją częstą ogólność jest jak nieoczyszczona ruda żelaza. Jego realny kształt wykuwany jest w orzeczniczej kuźni, de facto będąc prawem precedensu.

Cypryjski koń trojański

Przyczyny odrzucenia danego instrumentu prawa międzynarodowego mogą być stosunkowo błahe. Parlament cypryjski opowiedział się przeciwko ratyfikacji CETA, ponieważ oznaczenia geograficzne sera halloumi nie są jego zdaniem wystarczająco chronione, co spowodowało odrzucenie całej umowy. Cypryjscy przeciwnicy ratyfikacji twierdzą, że ser powinien być chroniony tak samo jak francuski szampan czy też włoska szynka parmeńska. Co ciekawe, pomimo zdecydowanego stanowiska parlamentu cypryjskiego społeczeństwo nie pozostaje już tak jednomyślne. Pewna część społeczności serowarskiej wyraża swój sprzeciw wobec przyznawania serowi ochrony obwarowanej takimi obostrzeniami. Jest to spowodowane licznymi konsekwencjami dodatkowych regulacji nałożonych na producentów. Nie można zapomnieć, iż dużą częścią lokalnych producentów sera są rodzinne zakłady, a ich obawy dotyczą braku możliwości spełnienia tak wysoko sprecyzowanych wymagań jakościowych, co może spowodować brak możliwości handlu tym produktem. Jak wskazuje przykład Cypru, tego rodzaju umowa handlowa rodzi wielowymiarowe i daleko idące konsekwencje zarówno w skali makro, jak i mikro, a pogodzenie interesów wszystkich grup jest nie lada wyzwaniem. Podobne obawy w zakresie konsekwencji wynikających z umowy z Kanadą zgłaszało też włoskie Ministerstwo Rolnictwa.

W Polsce najwięcej kontrowersji budzi tryb ratyfikacji CETA (problem sygnalizowany przez Leszka Boska i Marcina Dziurdę, „Rzeczpospolita" 6 sierpnia br., Łukasza Kułagę, „Przegląd Sejmowy" nr 3/2018). Z uwagi na wagę, kształt samej umowy, tym samym konsekwencje postanowień umowy, takie jak te dotyczące przekazania części kompetencji w zakresie rozwiązywania sporów inwestycyjnych, słusznym jest przyjęcie, tak jak wskazano to w uchwale Sejmu z 6 października 2016 r., że ratyfikacja związania się umową CETA powinna nastąpić w trybie tzw. wielkiej ratyfikacji, uregulowanym w art. 90 ust. 2 Konstytucji RP. W tym trybie ustawa wyrażająca zgodę na ratyfikację umowy międzynarodowej uchwalana jest przez Sejm większością dwóch trzecich głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów oraz przez Senat większością dwóch trzecich głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby senatorów. W świetle powyższego niespójne, a zarazem niewłaściwe, zdaje się jest rozwiązanie zaproponowane w projekcie ustawy ratyfikującej z 3 lipca 2020 r., według którego właściwą procedurą jest ratyfikacja na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 Konstytucji RP. Natomiast o ile dla prawników kwestia trybu ratyfikacji i zgodności ustawy ratyfikacyjnej z konstytucją jest kwestią fundamentalną, o tyle dla biznesu ma ona mniejsze znaczenie niż skuteczna ochrona ich interesów. Pytanie, czy oscypek nie mógłby być koniem trojańskim na miarę sera halloumi, zależy od wypadkowej interesów mleczarzy oraz ich skuteczności i determinacji w przekonaniu polskich parlamentarzystów.

CETA jak Kairos

Nie wiadomo, czy ETS, dając zielone światło na ratyfikację CETA, nie wyświadczył Unii wilczej przysługi. Wątpliwości bowiem nie zniknęły, a polityczny sceptycyzm narasta. Losy konstytucji dla Europy, Umowy handlowej dotyczącej zwalczania obrotu towarami podrobionymi (ACTA), Transatlantyckiego Partnerstwa w dziedzinie Handlu i Inwestycji (TTIP) czy brexit pokazują, jak kapryśny potrafi być demos i jak łatwo można wysadzić w powietrze wieloletni wysiłek negocjatorów. Niedaleka przyszłość pokaże, czy ich los podzieli CETA. W tym znaczeniu umowy międzynarodowe są jak grecki Kairos – brak dobrego przygotowania projektu, ale także wyczucia sprzyjającego momentu i okoliczności politycznych do jego ratyfikacji mogą go wysłać albo do Hadesu, albo ad kalendas graecas.

Aby zapobiec niepowodzeniu takich projektów jak CETA potrzebna jest efektywna debata, nie tylko na poziomie międzynarodowym, ale także wewnątrz poszczególnych państw. Dopiero realny dyskurs z udziałem przedstawicieli biznesu i specjalistów z zakresu prawa konstytucyjnego i międzynarodowego pozwoli na zebranie rozmaitych wątpliwości i pytań oraz może dać asumpt do prawidłowej decyzji o ratyfikacji, odrzuceniu, a może nawet o potrzebie ponownego otwarcia negocjacji. Stąd w interesie krajów członkowskich, w tym także Polski, jest niespieszność w procesie ratyfikacji. Jednocześnie potrzebna jest sprawna polityka komunikacyjna dotycząca postanowień CETA. Kluczowym w zakresie zawierania umów tego typu jest wzięcie pod uwagę interesów grup najbardziej zainteresowanych konsekwencjami nowych regulacji. W przypadku umów takich jak CETA nie da się tego skutecznie zrobić jedynie poprzez unijne strony internetowe. Wymaga to zaangażowania organów państwa, sektora biznesowego i współpracujących z nim samorządów. Takie podejście może być próbą zbilansowania potrzeb producentów państw członkowskich, co pozwoliłoby na wyjaśnienie im ryzyka, a także zbudowanie świadomości dotyczących dobrodziejstw i ryzyk związanych z wejściem w życie umów typu CETA. Wyzwanie związane ze zbilansowaniem interesów poszczególnych krajów zdaje się niejako być wpisane w naturę organizacji międzynarodowych. W rozmowach z partnerami wewnątrz i poza Unią należy akcentować szczególne położenie państw Europy Środkowo-Wschodniej w ramach funkcjonowania Unii Europejskiej. Geopolityczne uwarunkowania i historyczne zaszłości sprawiają, że nasza gospodarka w zestawieniu z zachodnimi sąsiadami oparta jest wciąż bardziej na labor niż na knowledge. Chociaż sytuacja zmienia się na naszą korzyść, Polska potrzebuje czasu na przejście z pozycji kraju podwykonawców do lidera ogólnoświatowo rozpoznawalnych marek. Z powyższego wynika, że dobrą lekcję dają Chińczycy, którzy choć ciągle wygrywają tańszą siłą roboczą, importując kapitał, importowali głównie know how. Obecnie w wielu obszarach są liderami technologicznymi, ale na arenie międzynarodowej dalej pokornie uznają się za państwo rozwijające się.

Piotr Szwedo jest profesorem uczelni w Zakładzie Prawa Międzynarodowego Publicznego Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz byłym członkiem Kolegium Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej

Maria Kalinowska jest prawnikiem, absolwentką UKSW oraz program LLM na Catholic University of America, pracuje w kancelarii Squire Patton Boggs