Przepis ws. wpisu sądowego od skargi na orzeczenie KIO uchylony przez TK – droga sądowa zamknięta

Wbrew dającej się zauważyć euforii wyrok Trybunału Konstytucyjnego przesądzający o niekonstytucyjności 5 mln zł wpisu sądowego od skargi na orzeczenie KIO w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie poprawia sytuacji wielu wykonawców. Co więcej, dopiero na skutek orzeczenia TK w wielu przetargach droga sądowa zostanie szczelnie zamknięta.

Wyrokiem z 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt SK 12/13) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że przepis dotyczący opłaty od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) jest niezgodny z konstytucją  i ogranicza wykonawcom prawo do sądu. Trybunał nie określił terminu utraty mocy przez art. 34 ust. 2 ustawy z 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (DzU z 2010 r. nr 90, poz. 594 ze zm.; dalej: ustawa bądź ustawa o kosztach sądowych), zatem przepis przestanie obowiązywać wraz z ogłoszeniem wyroku w Dzienniku Ustaw.

Opłata wciąż za wysoka

O problemach związanych z praktycznym aspektem funkcjonowania wspomnianego przepisu pisaliśmy już w „Rzeczypospolitej" z 28 lutego 2014 r.  w artykule „Firm nie stać, by płacić 5 mln wpisu sądowego". Już wówczas wskazywaliśmy, że kwota ?5 mln zł dla większości przedsiębiorców jest sumą przekraczającą ich możliwości finansowe i wykluczającą racjonalne kosztowo dochodzenie swoich praw przed sądem.

Niestety, ta sytuacja się nie polepszy przez samo stwierdzenie przez TK niekonstytucyjności art. 34 ust. 2 ustawy, które wcale nie zagwarantowało wykonawcom rozsądnie opłaconego prawa do sądu. W odniesieniu do całkiem znacznej grupy zamówień publicznych, orzeczenie TK spowoduje wręcz zamknięcie szans na skuteczną ocenę racji wykonawców przez sąd powszechny.

Zgodnie z badanym przez TK przepisem ustawy, jeżeli skarga na orzeczenie KIO dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, czyli np. dotyczy wyboru czy odrzucenia oferty, pobierano opłatę stosunkową w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia. Opłata ta nie mogła jednak przekroczyć 5 mln zł.

Po usunięciu przez TK kontrowersyjnej regulacji wykonawcom tylko teoretycznie będzie łatwiej. Ujednolicona zasada, zgodnie z którą wysokość opłaty, niezależnie od tego, czy skarga będzie wnoszona przed czy po otwarciu ofert, zawsze powinna być obliczana zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych, nie wpłynie znacząco na ilość skarg (gros zamawiających i tak jest zwolnionych z opłat sądowych). Od skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO będzie się uiszczać opłatę stałą w wysokości pięciokrotnego wpisu od odwołania do KIO. Obecnie, w zależności od rodzaju postępowania oraz jego przedmiotu, wpis od odwołania wynosi dla dostaw i usług 7500 zł w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych i 15 000 zł w tzw. postępowaniach unijnych (odpowiednio 10 000 zł i 20 000 zł dla robót budowlanych).

To oznacza, że wykonawca, który nie zgadza się z wyrokiem KIO, wnosząc skargę do sądu, zawsze będzie musiał ponieść wydatek 37 500 zł lub 75 000 zł w przypadku dostaw i usług oraz 50 000 zł lub 100 000 zł dla robót budowlanych.

Takie rozwiązanie będzie stanowić niewielką zmianę jakościową, ponieważ przyjęcie jednolitej zasady „5 x wpis od odwołania" w żaden sposób nie uwzględnia specyfiki rynku zamówień publicznych. Warto chociażby wspomnieć, jak wiele zamówień o wartości przekraczającej progi unijne podzielonych jest na części, pakiety lub zadania. Co będzie to oznaczało w praktyce?

To, że większość wykonawców i tak nie podejmie ryzyka finansowego wniesienia skargi, ponieważ opłata „uchwalona przez Trybunał" w dalszym ciągu pozostaje nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do możliwości przedsiębiorców ubiegających się o publiczny kontrakt.

Nie ryzykowali nawet bogaci

Wysokość opłaty wynikająca z art. 34 ust. 1 przed kilkoma laty została przez ustawodawcę wyraźnie pomyślana jako opłata wyłącznie od skarg wnoszonych na etapie przed otwarciem ofert. Skargi po otwarciu miały być regulowane „standardową" dla ustawy o kosztach sądowych opłatą na poziomie 5 proc. wartości przedmiotu sporu. Odstępstwem od zasady 5 proc. był tu tylko drakoński górny limit 5 mln zł zamiast 100 tys. Niestety, orzeczenie TK nie naprawia kwestii opłat, czyni je jedynie bardziej dostępnymi dla niektórych wykonawców.

Dotychczas na uiszczenie 5-milionowego wpisu nie decydowały się nawet międzynarodowe korporacje, także w najbardziej prestiżowych sprawach, nie wspominając o małych i średnich wykonawcach działających na rynku krajowym czy wręcz lokalnym. Po utracie mocy przez art. 34 ust. 2 ustawy być może skargi staną się dostępniejsze jedynie dla tych pierwszych jedynie przed tymi pierwszymi. Dysponują większymi środkami i łatwiej im będzie przeznaczyć znaczną kwotę na obronę swoich praw przed sądem. Czasem będą to robiły nawet nie dla zysku w doraźnym przetargu, ale w imię ochrony swoich interesów.

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, w celu oszacowania wartości zamówienia, nakazują sumowanie zamówień jednego rodzaju, a więc np. całych grup leków, wyrobów medycznych, dostaw materiałów biurowych itp. Naturalne jest, że wszczynając postępowanie w sprawie tak wieloasortymentowego zamówienia, zamawiający podzielili je na pakiety, których pojedyncze wartości dalekie będą od progów unijnych, jednak łączna wartość zakwalifikuje zamówienie jako unijne.

Przykładowo zamawiający zorganizuje przetarg o łącznej wartości nieznacznie przekraczającej np. wyrażoną w złotych równowartość kwoty 134 000 euro, w którego zakres wejdzie 30 pakietów. Wartość najtańszego z pakietów wyniesie ?30 000 zł, jednak z uwagi na wartość szacunkową całego zamówienia wykonawcy będzie przysługiwać odwołanie do KIO od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami prawa zamówień publicznych. W takim przypadku opłata od odwołania wyniesie 15 000 zł, a tym samym pięciokrotny wpis od skargi wyniesie 75 000 zł. Czyli ponaddwukrotnie więcej niż wartość samego pakietu.

Nietrudno policzyć, że także w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych prawo wykonawców do sądu pozostanie znacznie ograniczone. Dla przykładu przyjrzyjmy się zamówieniom o wartości przewyższającej wartość bagatelną, tj. 30 000 euro, lecz niższą niż 134 000 euro. Co prawda możliwość ewentualnych odwołań składanych w takich postępowaniach (a tym samym skarg do sądu okręgowego) jest zdecydowanie ograniczona samymi przepisami ustawy PZP, jednak przy wartości zamówienia np. 150 000 zł opłata w wysokości 37 500 zł stanowiłaby 1/4 wartości całego projektu.

Skarga, która ma być opłacona w myśl prostej zasady „5 x wpis od odwołania", również w wielu postępowaniach ponadprogowych, niepodzielonych na tzw. pakiety, będzie niemożliwa z powodu zaporowej wysokości opłaty. W zamówieniach administracji centralnej najmniejsze tzw. unijne zamówienia zaczynają się od wartości ok. 567 tys. zł. Wpis od każdej skargi w takim zamówieniu będzie wynosił 75 000 zł, czyli ok. 13 proc. kontraktu. W wielu branżach wykonawcy mogą jedynie pomarzyć o takich marżach. Ci wykonawcy dotychczas w małych zamówieniach płacili tylko 5 proc. wpisu od skarg. Niewielki przedsiębiorca, działający na rynku krajowym czy wręcz lokalnym, nie zdecyduje się na poniesienie ryzyka utraty kwoty równej kilkumiesięcznym przychodom.

Zadanie dla ustawodawcy

Oceniając przedstawione wątpliwości, z pewnością należy przyklasnąć decyzji Trybunału Konstytucyjnego, który uciął spekulacje na temat konstytucyjności oburzającego wykonawców art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych. Jednak ustawodawca nie może odłożyć sprawy wysokości wpisu na półkę z napisem „załatwione". Orzeczenie Trybunału to dopiero początek dalszych zmian w zakresie regulacji związanych ze środkami ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie PZP.

Orzeczenie TK nie spowodowało uchylenia tendencyjnie wysokich opłat od skarg na wyroki KIO na rzecz „standardowej" dla spraw cywilnych opłaty 5 proc. wartości. Wbrew naiwnym oczekiwaniom nie pozwala na to polski system nadzoru konstytucyjnego, a także ustrojowe usytuowanie TK.