Ameryka i „mit togi"
Zacznijmy od pytania, kto jest dzisiaj najbardziej wpływowym człowiekiem w Stanach Zjednoczonych? Oczywiste, na pierwszy rzut oka pytanie, wcale nie uzyskuje równie oczywistej odpowiedzi. Nie jest nim wcale Prezydent Barack Obama, ale coraz częściej mówi się o ... Anthony'm Kennedy, sędzi Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych (dalej „SN") mianowanym do SN w 1988 r. przez Prezydenta R. Reagana. Sędzia Kennedy coraz częściej występuje bowiem jako krytyczny (piąty) głos decydujący (tzw. swing vote) przeważający na korzyść jednej ze stron w sprawach szczególnie kontrowersyjnych, w których głosowanie rozkłada się 5:4 (ostatnim spektakularnym przykładem jest rozstrzygnięta 26 czerwca 2015 r. sprawa Obergefell v Hodges, gwarantująca konstytucyjne prawo do małżeństwa także dla par homoseksualnych). Przypomnijmy też, że w czasie pierwszej prezydenckiej debaty kandydatów republikańskich w wrześniu 2015 r., trzy kwestie dominowały. Po pierwsze, polityka zagraniczna i poziom oraz kierunek zaangażowania się Ameryki w sprawy świata. Po drugie, sprawy dotyczące nielegalnej emigracji do USA i status emigrantów. Na razie nie ma więc zaskoczenia. Trzecią kwestią, która wzbudziła wiele emocji wśród kandydatów, był sposób obsadzenia kolejnego wakatu na stanowisku sędziego SN. Jebowi Bushowi zostało wprost zadane wprost pytanie, czy gdyby dzisiaj miał taką okazję, nadal mianowałby Johna Robertsa (wybranego z nominacji jego brata Georga Busha) na stanowisko Prezesa SN? Jego odpowiedź (i wypowiedzi pozostałych kandydatów) mogła wskazywać, że dzisiaj dwa razy by się zastanowił, ponieważ kilka orzeczeń sygnowanych przez Prezesa Robertsa zaskoczyły republikańską bazę jako zbyt liberalne.
W amerykańskim społeczeństwie Konstytucja zajmuje specjalne miejsce, a żywy „mit legalizmu" tworzy wyjątkowe sprzężenie pomiędzy SN, jego orzeczeniami i Konstytucją. Zgodnie z często cytowanym, byłym sędzia SN Charlesem Hughesem „Wszyscy jesteśmy związani Konstytucją, ale Konstytucja jest tym czym sędziowie powiedzą że jest". W amerykańskim systemie politycznym SN korzysta z wyjątkowego usytuowania instytucjonalnego, które jedna z ostatnich (za literaturą w tej dziedzinie trudno nadążyć) książek mu poświęconych opisuje jako „występowanie w charakterze Boga" jeżeli chodzi o fundamentalne kwestie dotyczące interpretacji Konstytucji. W Konsekwencji Powszechnego tzw. „mitu togi" sędziowie są wyroczniami, a Konstytucja przemawia ich ustami. Za czarnymi togami i prawniczym żargonem kryje się 9 polityków, którzy na równi z Kongresem współkształtują politykę publiczną i swoimi orzeczeniami wpływają na życie milionów Amerykanów. Te uwagi wraz z dwoma otwierającymi przykładami ukazują dobrze, jakie znaczenie odgrywa proces wyboru przyszłych sędziów i dlaczego każda kandydatura musi być przemyślana i wszechstronnie zbadana, a każdy Prezydent z niecierpliwością oczekuje na okazję mianowania „swojego" sędziego do SN. Fakt, że nie zdarza się to zbyt często, a sędziowie wybierani są dożywotnio, dodatkowo podnosi stawkę tej konstytucyjno - politycznej gry. Zacznijmy jednak od początku.
Jak to się robi w Ameryce?
Gdy powstaje wakat, Prezydent nominuje kandydata, który następnie musi być zatwierdzony przez Senat w procesie tzw. konfirmacji. Zgodnie z Konstytucją Senat udziela swojej „rady i zgody" (advice and consent). Głosowanie w Senacie poprzedzone jest przesłuchaniami kandydatów w senackiej komisji do spraw sądownictwa. Publiczne przesłuchania kandydatów na sędziów SN stały się powszechne dopiero w latach 50-tych XX wieku, a przez większą część XX wieku kontestowanie prezydenckich kandydatów należało do rzadkości, do tego stopnia, że w okresie 1894 - 1968 Senat odrzucił tylko jedna kandydaturę. Praktyka i zwyczaj konstytucyjny zaczęły się zmieniać w momencie, gdy SN zaczął odgrywać coraz większą rolę w systemie politycznym Stanów Zjednoczonych, a jego interpretacja konstytucji wkraczać w sfery które dotąd były domeną zainteresowania waszyngtońskich elit i procesu politycznego. SN pod przewodnictwem Prezesa E. Warrena (był Prezesem w latach 1953 - 1969 i przez wielu jest uznawany za jednego z najwybitniejszych Prezesów SN w XX w), nominowanego przez republikańskiego Prezydenta D. Eisenhowera, wydał szereg fundamentalnych orzeczeń dotyczących min. segregacji rasowej, modlitw w szkołach, aborcji i praw przysługujących podejrzanym. Po doświadczeniach z „Sądem Warrena" stało się jasne, że mamy do czynienia z potężnym graczem, dla którego interpretacja Konstytucji nie jest tylko neutralnym i mechanicznym odczytywaniem abstrakcyjnych przepisów, ale odwołuje się do sądów i ocen wartościujących które mają bezpośrednie przełożenie na politykę. Opozycja wobec orzecznictwa SN stawała się jednym z centralnych punktów kampanii prezydenckich (tak w przypadku R. Nixona i R. Reagana). Pytanie, kto jest i kto powinien być następnym sędzią SN stawało się jednym z kluczowych elementów strategicznego planowania przez partie polityczne, Prezydentów i ich administracje, którzy zazwyczaj swoich kandydatów mają przygotowanych na długo zanim wystąpi wakat. W przeszłości jednak Prezydenci nie zawsze przywiązywali wagę do tego aby jego kandydat „pasował" politycznie. Zdarzało się także, że prezydencka ocena kandydata na początku procesu okazywała się nietrafna i nie znajdowała potwierdzenia w późniejszych głosowaniach sędziego. Przykładem pierwszej sytuacji był Prezydent G. Ford, który nominował sędziego Johna Paula Stevensa, nie biorąc pod uwagę jego preferencji politycznych. Późniejsze liberalne nastawienie sędziego nie może wiec dziwić. W drugiej sytuacji Republikanin D. Eisenhower nominował E. Warrena i W. Brennana, którzy z czasem stali si twarzą liberalnego zwrotu w orzecznictwie Sądu. Później sam Prezydent komentował, że te dwie kandydatury były błędem popełnionym przez niego. Problem polega na tym, że sędziów nie można zaprogramować i zdarzało się także, że sędzia po wyborze do SN przechodził ewolucje w swoich poglądach, czego nominujący Prezydenci nie byli w stanie przewidzieć.
Od początku lat 70-tych XX w. mieliśmy do czynienia z początkiem drugiego ważnego procesu, który osiąga swojego apogeum właśnie obecnie. W sytuacji, gdy coraz więcej kluczowych orzeczeń (Amerykanie posługują się charakterystycznym terminem „doktryna") SN jest opartych na najsłabszej z możliwych większości 5 - 4, nominacja nowego sędziego w sposób diametralny zmienia pejzaż konstytucyjny i może pchnąć Sad bardziej w prawo lub lewo, kończy się ponadpartyjne modelowanie składu SN, a przesłuchania senackie stają się coraz bardziej intensywne. Wystarczy przytoczyć statystyki. Z trzydziestu dwóch kandydatów w okresie 1949 - 2015, jedenaście kandydatur przeszło przy co najmniej 10 głosach przeciw, reszta zawsze była poddana skrupulatnemu badaniu i pytaniom. Od 1969 r. Senat odrzucił siedem kandydatur do SN, a jedna kandydatka sama się wycofało pod wpływem kontrowersji dotyczących jej zdolności i kwalifikacji do objęcia stanowiska sędziego. Równolegle Obserwujemy proces polaryzacji w samym Senacie, gdy kandydaci przechodzą niewielka liczba głosów (ekstremalnym przykładem jest obecny Sędzia C. Thomas, który przeszedł minimalną większością 52 - 48 głosów). Ważne jednak, aby nie dokonywać uproszczeń według reguły, że „Prezydent demokratyczny v republikański Senat" gwarantują, że kandydatura prezydencka jest zawsze skazana na porażkę. W przeszłości bardzo często kandydat na sędziego nominowany przez np. demokratycznego Prezydenta podlegał przesłuchaniem w senacie zdominowanym przez republikanów i vice versa, a wychodził z tej konfrontacji zwycięsko, ponieważ za kandydaturą ocenianą merytorycznie głosowali zarówno demokraci, jak i republikanie (np. Kandydat Regana A. Scalia uzyskał w 1986 r. doskonały wynik 98:0, kandydatka B. Clintona Sędzia R. Bader Ginsburg uzyskała wynik 96:3, podobnie S. Breyer w 1994 - 87:9). W tym kontekście warto też pamiętać, że w 1930 r. republikański Senat odrzucił kandydaturę J. Parkera, mimo że był on nominowany był przez republikańskiego Prezydenta H. Hoovera.
Ostatnie nominacje jednak mogą wskazywać, ze postępująca polaryzacja polityczna i obawa przed zbyt mocnym przechyleniem się SN w jedną stronę, nie pozostają obojętnym na proces wyboru, a przekładają się na większa niż kiedyś skłonność głosowania politycznego w Senacie. Najpierw Kandydatka G. Busha na stanowisko sędziego H. Miers wycofała się w 2005 r. (co jest rzadkością) pod wpływem narastającej krytyki jej kwalifikacji i obawy o zbyt konserwatywne poglądy. W 2005 r. J. Roberts przeszedł z niezłym wynikiem 78:22 (głosy przeciw pochodziły od demokratów, co wzmacnia wrażenie, ze w tym przypadku głosowanie miało charakter ideologiczny, skoro kwalifikacje profesjonalne kandydata nie zostały przez nikogo poddane w wątpliwość), ale już drugi kandydat G. Busha - S. Alito wzbudził obawę co do swoich ultrakonserwatywnych poglądów i gotowość podważania precedensów Sądu, choćby w sprawie aborcji, i w konsekwencji uzyskał stosunkowo „słaby" wynik 58:42, który jest drugim najgorszym wynikiem w historii. Trend w kierunku upolitycznienia konfirmacji wydaje się znajdować potwierdzenie w ostatnich dwóch nominacjach Prezydenta B. Obamy, które przechodziły w Senacie większością 68 - 31 głosów (Sędzia S. Sotomayor w 2009 r.) i 63 - 37 (Sędzia E. Kagan w 2010 r.). Oznacza to, że dzisiejsza konfirmacja nie ma nic wspólnego z automatyzmem, a kandydaci podlegają bardzo wnikliwej ocenie i badaniu przez senatorów. Ostatnie nominacje mogą też sugerować, że w przyszłości Prezydenci powinni nominować osoby nie tylko bez zarzutu w zakresie kwalifikacji, ale także o umiarkowanych poglądach, zwłaszcza gdy Senat jest kontrolowany przez przedstawicieli drugiej partii niż prezydencka.
