Kropka nad „i”

I w tym momencie wyobrażam sobie zaskoczenie czytelników. Trybunałowi Konstytucyjnemu, który od 2015 r. jest obiektem ostrego sporu politycznego, przypisuje się w kwestiach obyczajowych skrajny konserwatyzm. Dlatego wspomniany wyrok Wielkiej Izby ETPC (skargi nr 40792/10, 30538/14 i 43439/14), wskazujący że obowiązkiem państw-sygnatariuszy Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jest umożliwienie parom tej samej płci zawierania prawnie chronionych związków, stanowi dobry powód, aby wskazać czytelnikom szerzej niedostrzeżony, lewicowo-liberalny wycinek trybunalskiej aktywności. Tym bardziej, że to obiektywnie interesujący problem, który po orzeczeniu ETPC niewątpliwie awansuje w Polsce do grona istotnych kwestii prawno-systemowych i prawdopodobnie wyborczych.

Otóż w okresie od lipca do grudnia 2021 r. Trybunał Konstytucyjny wydał serię szerzej niedostrzeżonych orzeczeń (postanowień o umorzeniu) odnoszących się do kwestii możliwości zawierania w Polsce małżeństw przez osoby tej samej płci (sprawy o sygn. SK 13/17, SK 14/17, SK 15/17, SK 4/19 i SK 9/19). To efekt rozpatrzenia pięciu z sześciu skarg konstytucyjnych, jakie wpłynęły do TK w okresie 2017-2019.

Zarzuty przedstawione w tych skargach były jednobrzmiące. Przedmiotem zaskarżenia był art. 1 § 1 ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (k.r.o.), traktujący małżeństwo jako związek mężczyzny i kobiety. Wzorcem konstytucyjnym nie był jednak art. 18 konstytucji („Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej”), ale jej art. 47, czyli prawo do ochrony życia prywatnego, rodzinnego i decydowania o swoim życiu osobistym, oraz art. 30 (godność).

Ta konstrukcja skarg stanowiła chwyt prawniczy. Oparcie skargi na art. 47 konstytucji dawało szerszą perspektywę, zahaczając o kontekst Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC). To właśnie w perspektywie prawa do ochrony życia prywatnego (art. 8 EKPC), Europejski Trybunał Praw Człowieka podważał już w przeszłości krajowe systemy prawne definiujące małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny. I robił to skutecznie (patrz: np. sprawa Oliari i inni v. Włochy, 2015). W sprawie Fiedotowa i inni przeciwko Rosji, Wielka Izba postawiła już tylko przysłowiową kropkę nad „i”.

W TK wszystkie te sprawy początkowo były rejestrowane pod wspólną sygnaturą SK 12/17. Po pewnym czasie zostały rozdzielone, nawiasem mówiąc mimo braku ustawowych podstaw do takiego procedowania (istnieje tylko podstawa ustawowa do łączenia).

Czytaj więcej

W sądzie i w urzędzie
ETPCz: państwa Rady Europy muszą prawnie uznawać związki jednopłciowe

Zaniechanie ustawodawcze

Pięć z tych sześciu spraw zostało już umorzonych. Umorzenia oparto na instytucji zaniechania ustawodawczego (prawodawczego). Trybunał w uzasadnieniach stwierdził m.in., że Konstytucja nie zawiera przepisu nakazującego uregulowanie instytucji małżeństw osób tej samej płci. Uznał też, że treść art. 1 § 1 k.r.o. jest w pełni świadomą i przemyślaną decyzją prawodawcy, a to prowadzi do wniosku, że przedmiotem skargi jest sytuacja określana w trybunalskim orzecznictwie jako zaniechanie ustawodawcze, a więc skarga podlega umorzeniu.

Zaniechanie ustawodawcze (prawodawcze) jest stosowane przez Trybunał od lat. Jego logika jest prosta. Trybunał uznaje, że przedstawiona sprawa nie ma charakteru problemu konstytucyjnego, bo ustawodawca (prawodawca) pozostawił daną kwestię społeczną w całości poza uregulowaniem prawnym. Nie są ważne motywy decyzji. Dotyczy to zarówno sytuacji, kiedy ustawodawca uznaje, że nie musi jej regulować, jak i takiej, kiedy świadomie nie chce tego robić. Konsekwencją braku regulacji jest brak możliwości dokonania oceny jej konstytucyjności przez TK.

Ale z drugiej strony należy pamiętać, że konsekwencją stanu określonego jako zaniechanie ustawodawcze, jest jednak  co do zasady  nadal możliwość uregulowania takiego jeszcze nieuregulowanego obszaru stosunków społecznych. Decyzja o przyjęciu stosownego aktu prawnego pozostaje w wyłącznej kompetencji i woli ustawodawcy (Sejmu).

Umarzając te pięć spraw, Trybunał – co ciekawe – przemilczał jednak wskazany jako wzorzec art. 47 konstytucji. Jako przeszkodę dla możliwości wprowadzenia prawnej regulacji małżeństw homoseksualnych wskazał za to w uzasadnieniu art. 18 Konstytucji, którego skarżący wcale nie przywoływali. Zresztą podjęli słuszną decyzję, bo po pierwsze, nie powinni, ponieważ zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą art. 18 konstytucji nie może być samoistnym wzorcem w skargach konstytucyjnych; po drugie, skarżący nie chcieli wcale bezwzględnie przyznania im prawa do zawierania małżeństw, ale tak naprawdę żądali dla osób tej samej płci prawa do kształtowania zinstytucjonalizowanych związków równych prawom osób heteroseksualnych w tym zakresie. Wskazywali, że brak możliwości prawnego sformalizowania łączącej ich więzi uczuciowo-emocjonalnej w formie związku małżeńskiego, ewentualnie innego zinstytucjonalizowanego związku, odbiera im podmiotowość w systemie prawnym.

Otwarcie systemu

Rzeczywisty efekt tych umorzeń jest zaskakujący. Owszem, Trybunał literalnie stwierdził (choć tylko w uzasadnieniu), że obowiązujący art. 1 § 1 ustawy k.r.o. może być podstawą tylko małżeństw heteroseksualnych, a innym małżeństwom stoi na przeszkodzie art. 18 konstytucji. Nie zablokował jednak w ten sposób możliwości wprowadzenia innego zinstytucjonalizowanego związku. I nie chodzi tylko o to, że umorzenie nie wywołuje żadnych skutków w systemie prawnym. Trybunał zbudował w uzasadnieniach konstrukcję (doktrynę), dzięki której wręcz otworzył polski system konstytucyjny na związki osób tej samej płci.

Logika tego otwarcia jest prosta. Wystarczy czytać uzasadnienia a contrario. Skoro art. 18 konstytucji ogranicza możliwość zawierania małżeństw, to wcale nie znaczy, że jednocześnie eliminuje związki partnerskie. Jeśli na podstawie art. 1 § 1 ustawy k.r.o. można tylko zawrzeć małżeństwo heteroseksualne, nie oznacza to, że nie można wprowadzić odrębnego przepisu pozwalającego na zawarcie związku partnerskiego. Taki związek to jeszcze nie małżeństwo. I o ile ustawodawca nie zrówna takich związków formalnie (nazwą) lub materialnie (co do zakresu przyznanych praw) z małżeństwem, to nie dochodzi ani do złamania (pierwszy przypadek), ani do ominięcia (drugi przypadek) Konstytucji.

Wprowadzeniu do polskiego systemu prawa związków partnerskich osób tej samej płci przeszkodzić mogłoby tylko jedno – stwierdzenie w sentencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego, że jako forma organizacji życia prywatnego nie mieszczą się one w treści art. 47 Konstytucji. Ale do wydania takiego orzeczenia, a nawet jakiegokolwiek zbadania tej kwestii, nie doszło. Trybunał w tych wszystkich sprawach po prostu od tego uciekł wykorzystując instytucję zaniechania ustawodawczego. Złośliwy komentator napisałby nawet, że skarżący chcieli orzekania o wozie, a Trybunał wypowiedział się o kozie.

Czytaj więcej

W sądzie i w urzędzie
Po wyroku ETPC Polska musi uznać związki jednopłciowe

Sejm siedzi na bombie

Ja oczywiście tego nie powiem. Nie mam podstaw wątpić, że orzekanie trybunalskie, choć faktycznie dziwne, było przemyślane, a Trybunał napisał to co chciał napisać. W końcu zawsze domniemywa się racjonalne działanie organów państwa, szczególnie tych składających się z osób wyróżniających się wiedzą prawniczą. A świadome rozstrzygnięcia tej treści stawiają już Trybunał Konstytucyjny w zupełnie innym świetle. Jak można przypisywać mu zarzut zatwardziałego konserwatyzmu, kiedy z sześciu spraw znajdujących się w Trybunale, aż pięć zostało umorzonych w sposób sugerujący, że relacje osób tej samej płci to wyłącznie decyzja ustawodawcy, a polski system konstytucyjny wprawdzie nie pozwala na zawarcie małżeństw homoseksualnych, ale na związki partnerskie osób tej samej płci wcale nie jest zamknięty? Czy to jest konserwatywne spojrzenie na Konstytucję, czy jednak wręcz lewicowe? Przecież w ten sposób Trybunał Konstytucyjny wyprzedził o ponad rok wyrok Wielkiej Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

W efekcie tych orzeczeń, TK postawił jednak w niekomfortowej sytuacji Sejm. Problem ujawnił się po wyroku Wielkiej Izby ETPC. Oczywiście trybunalskie umorzenia formalnie ustawodawcy do niczego nie zmuszają. Jeżeli jednak przy tak zdefiniowanej otwartości systemu konstytucyjnego Sejm będzie teraz trwał w swoim „zaniechaniu” i nie przyjmie ustawy o związkach partnerskich, to - po wyroku Fiedotowa i inni przeciwko Rosji - Polska popadnie w konflikt z ETPC. Przecież skoro Konstytucja, a konkretnie jej art. 47 nie stoi na przeszkodzie związkom partnerskim osób tej samej płci (a TK tego nie stwierdził), to Sejm nie wytłumaczy się z „zaniechania”. Przy pierwszej z brzegu sprawie przeciwko Polsce (a są już takie w Strasburgu), ETPC podeprze swój wyrok stwierdzający naruszenie przez Polskę art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności właśnie umorzeniami dokonanymi przez Trybunał Konstytucyjny. Lepszego prezentu środowisko LGBT i sędziowie w Strasburgu nie mogli przecież otrzymać.

W powstałej sytuacji pozostało nam już tylko obserwować, co TK powie w ostatniej zawisłej przed nim ciągle sprawie (SK 12/17). Spróbuje postawić wyrokowi ETPC konstytucyjną tamę, czy popłynie z europejskim prądem? Tym bardziej, że z perspektywy Strasburga wystarczy, że TK będzie dalej zwlekał z wydaniem w tej sprawie orzeczenia, jak to od ponad 5 lat czyni.

Autor jest profesorem UKSW, wiceprezesem Trybunału Konstytucyjnego.