Idealnym rozwiązaniem byłaby oczywiście zmiana konstytucji: wygaszenie kadencji wszystkich członków TK J. Przyłębskiej i powołanie TK od nowa (albo nowego organu w miejsce TK– powierzenie jego funkcji Sądowi Najwyższemu w nowej izbie – konstytucyjnej, co oczywiście wymagałoby przywrócenia legalności i praworządności w samym SN). Zaleta tego rozwiązania polega oczywiście na tym, że skoro zasada nieusuwalności sędziów TK ma podstawę konstytucyjną, to jednorazowa zmiana tej zasady drogą nowelizacji ustawy zasadniczej nie budzi istotnych zastrzeżeń (nowela do konstytucji siłą rzeczy konstytucji tej nie może naruszyć). Taki wariant wydaje się niestety mało prawdopodobny – szanse na znalezienie stosownej większości konstytucyjnej w przyszłym parlamencie wydają się niewielkie. Inne rozwiązanie, już połowiczne, polegałoby na uchwaleniu nowej ustawy o TK bez nowelizacji konstytucji. Ustawa ta potwierdzałaby, że tzw. dublerzy nie mają statusu sędziów konstytucyjnych oraz wprowadzałaby nowy tryb wyłaniania prezesa i wiceprezesa TK. Ze względu na wysoce prawdopodobne w takiej sytuacji weto urzędującego (jeszcze) prezydenta lub skierowanie przez niego wniosku do TK, rozwiązanie to także wydaje się mało realne.
Wada powołania
Jak się wydaje, bez zmian ustawowych możliwe jest niedopuszczenie do dalszego orzekania jednego dublera i dwóch następców dublerów, a także niedopuszczenie Julii Przyłębskiej do wykonywania funkcji prezesa, gdyż wadliwość jej powołania jest oczywista. Oczywiście odrzucamy fantasmagorie o tzw. prerogatywie prezydenta sanującej wady procedury poprzedzającej powołanie sędziego (lub prezesa TK), na wzór cudownego dotyku Ludwika XIV leczącego w ten sposób skrofuły. TK nie ma również wiceprezesa, gdyż pełniący tę funkcję Mariusz Muszyński jest dublerem, a więc nie jest sędzią TK. Oznacza to, że oba konstytucyjne stanowiska w TK pozostają nieobsadzone. Trudno liczyć, że Andrzej Duda powoła na to stanowisko inną osobę, gdyż przyznałby wówczas, że Julia Przyłębska nie jest legalnie powołanym prezesem TK (pomijamy tu wątpliwości, czy jej kadencja jest sześcio czy dziewięcioletnia). Bardziej prawdopodobne jest trwanie stanu bezładu aż do czasu, gdy obecna większość sędziów TK wybierze nowego prezesa, a prezydent go powoła. Ale to może tylko utrwalić patologiczny sposób funkcjonowania i wyrokowania. Poza tym odsunięcie trzech dublerów nie skłoni zapewne prezydenta do odebrania ślubowania od trzech legalnie wybranych sędziów TK. Chyba że skorzystają oni z możliwości, na którą nie zdecydowali się w 2015 r. i wyślą podpisany tekst ślubowania pocztą do Kancelarii Prezydenta, co zdaniem wielu byłoby wystarczające. Tak czy inaczej przywrócenie legalności składu i organów TK bez współdziałania prezydenta wydaje się obecnie nader trudne, a ograniczone środki administracyjne mogą okazać się niewystarczające. Ale być może są inne rozwiązania, których jeszcze nie „odkryto”.
A co z Sądem Najwyższym? Tu może być łatwiej. Ponad połowa sędziów SN obecnie to tzw. neosędziowie, których właściwie należałoby nazywać pseudosędziami lub niesędziami. To, że nie są sędziami, było wielokrotnie potwierdzane przez TSUE, ETPCz i sam SN (uchwała trzech połączonych izb z 23 stycznia 2020 r.). Niedopuszczenie ich do dalszego orzekania jest nie tylko możliwe, ale i wręcz konieczne. Jakie to rodzi konsekwencje? SN nie będzie miał pierwszego prezesa, gdyż pełniąca nielegalnie tę funkcję Małgorzata Manowska jako neosędzia nie jest sędzią SN. Nie ma tzw. Izby Kontroli Nadzwyczajnej, bo ta byłaby nieobsadzona (składa się wyłącznie z neosędziów), dużo wakatów powstałoby w Izbie Cywilnej, no i izba ta nie miałaby prezesa kierującego jej pracami, bo obecna „prezes” też jest neosędzią. W nowej Izbie Odpowiedzialności Zawodowej sytuacja będzie podobna jak w Izbie Cywilnej, chyba że w składzie tej izby nie znajdzie się żaden neosędzia, a zwłaszcza nie będzie jej prezesem, co jest mało prawdopodobne. Miejmy nadzieję, że nie pojawi się pomysł z przeniesieniem ich w stan spoczynku z zachowaniem uposażeń, byłoby to bowiem nagrodą za ich udział w niszczeniu praworządności. Byłoby też policzkiem wobec tych wszystkich sędziów, którzy nie bacząc na represje, twardo bronią niezawisłości sędziów i niezależności sądownictwa. Casus z przejściem neosędziów tzw. Izby Dyscyplinarnej w stan spoczynku (mamy nadzieję, że tylko chwilowo) nie może się powtórzyć.
Sposób rozwiązania
Wobec wakatu na stanowisku pierwszego prezesa legalnie zasiadający w SN sędziowie mogliby spośród siebie wybrać kandydatów i przedstawić go Andrzejowi Dudzie do powołania na to stanowisko. Ten z pewnością odmówi powołania i będzie się upierał, że pierwszym prezesem nadal jest Małgorzata Manowska. W przeciwnym razie musiałby przyznać, że wykreowani z jego wydatnym udziałem neosędziowie SN rzeczywiście nie są sędziami. Jednak do czasu powołania pierwszego prezesa jego obowiązki pełnić będzie najstarszy wiekiem prezes izby (oczywiście będący legalnym sędzią), czyli sędzia Michał Laskowski – prezes SN kierujący Izbą Karną. W ten sposób powstanie stan prowizoryczny, który będzie trwał zapewne do końca kadencji Andrzeja Dudy, ale na razie SN będzie mógł legalnie działać, choć z problemami kadrowymi w Izbie Cywilnej. A sprawy z właściwości Izby Kontroli pełniący obowiązki pierwszego prezesa przydzielałby do innych izb SN (twierdzimy, że legalnie, skoro sprawy wymagają rozpoznania, a Izby Kontroli faktycznie nie ma).
Dywagacje o przywracaniu praworządności mogą dziwić, gdyż może się ono rozpocząć dopiero w wyniku odsunięcia od władzy obecnego obozu rządzącego. Jest to więc poniekąd „dzielenie skóry na niedźwiedziu”. Dyskusja jest jednak potrzebna i nie jest to sztuka dla sztuki. Potrzebna, by wypracowywać rozwiązania, poddając je pod dyskusję, zamiast szukać ich w pośpiechu po ewentualnej zmianie władzy. Potrzebna także po to, by nieustannie przypominać, że obecny ustrój SN i w ogóle sądownictwa, KRS, skład korpusu sędziowskiego, wreszcie ustrój i skład sędziów TK są sprzeczne z konstytucją i unijnymi zasadami praworządności, a sposób funkcjonowania władz tych organów nie może być nazwany inaczej niż patologią. Ważne jest bowiem, aby obecny stan, trwający już kilka lat, nie uległ petryfikacji w świadomości społecznej i nie był traktowany jako normalny. Obecny układ polityczny nie będzie przecież trwać wiecznie: naiwność założenia, że „raz zdobytej władzy nie oddamy”, pokazał rok 1989.
