Sąd Najwyższy w Stanach Zjednoczonych jako Trybunał Konstytucyjny decyduje o konstytucyjności wszelkich aktów prawnych. Jego dominująca rola wynika zarówno z historycznych uwarunkowań liberalnego społeczeństwa, gdzie każdy spór stawał się sporem prawnym, jak i z kompetencji do interpretowania ogólnych pojęć konstytucji. Konsekwencją tego są oskarżenia o sędziokrację, dotyczą one zresztą wszystkich trybunałów w świecie liberalno-demokratycznym. Główny zarzut sprowadza się do tego, że sądy nie ograniczają się do interpretowania prawa, ale mają skłonność do jego tworzenia, czyniąc to bez demokratycznego mandatu.

Choć orzecznictwo Sądu Najwyższego w historii często definiowało na nowo logikę amerykańskiego prawa, to proces ten nabrał w XX w. przyspieszenia w wyniku rewolucji kontrkulturowej lat 60. W efekcie SN stał się polem bitwy ideowej, a o nominacje sędziowskie toczyła się walka polityczna.

Przełomowe decyzje wypływały często ze swobody tworzenia przez SN nowych doktryn. Np. decyzja Lochner v. New York (1905) stworzyła instytucję tzw. materialnego procesu sądowego (substantive due process). Konstytucyjna proceduralna zasada „właściwego procesu sądowego" (due process of law) stała się nagle zasadą dającą sądowi uznaniową władzę interpretacji. Proces ten współgrał z powstaniem doktryny tzw. żywej konstytucji (living constitution) traktującej ją jako zmieniającą się w czasie w wyniku dowolnego interpretowania jej ogólnych pojęć.

Zasada stosowania przez sąd „materialnego procesu sądowego" doprowadzała często do konfliktów np. w wyniku decyzji Brown v . Board of Education z 1954 r. Uznając segregację rasową za niekonstytucyjną, formułował on jednocześnie zasady federalnej polityki rasowej, czyniąc sędziów demiurgami sprawiedliwego społeczeństwa. Sąd w konsekwencji skupił się na dyskryminacji (prawnej i faktycznej) wszystkich grup uznanych za dyskryminowane, czyniąc z tzw. polityki tożsamości (identity politics) kryterium rozstrzygania praw podmiotowych. Odbywało się to jednak ciągle w ramach „wspólnych założeń antropologicznych", najogólniej mówiąc: chrześcijańskich.

W wyniku kontrkulturowej rewolucji lat 60. XX w. Sąd Najwyższy zaczął jednak tworzyć konstytucyjne prawa w oparciu o nową liberalno-lewicową antropologię, radykalnie zmieniając znaczenie takich pojęć, jak aborcja, eutanazja, małżeństwo, rodzina, wolność religijna, wychowanie dzieci czy seksualność. Wolność zdefiniowano jako nieograniczony wybór zaspokajania indywidualnych preferencji uznanych za nienegocjowalne tożsamości żądające praw podmiotowych. Prawa tym samym stawały się automatycznie prawami człowieka wyłączonymi z demokratycznej debaty, a hierarchizacja preferencji tożsamościowych była nieakceptowana. Ich konstytucyjnym gwarantem stali się sędziowie konstytucyjni. W 1992 r. w opinii Sądu Najwyższego Planned Parenthood v Casey pojawiła się zasada, że w sercu wolności stoi prawo zdefiniowania własnej koncepcji egzystencji, znaczenia, wszechświata i tajemnicy ludzkiego życia, uznanie, iż prawa wynikają z tożsamościowej, automatycznie legitymowanej autokreacji. Ponadto sądy posiadały [wyłączną] władzę wypowiadania się [w imieniu ludu] na temat idei konstytucyjnych. Suwerenny lud musiał przyjąć deklaracje aksjologiczne sądu jako jedynego uprawnionego. Znaczenie konstytucji zależało odtąd od poglądów sędziów mogących unieważnić jakąkolwiek demokratyczną decyzję.

W oparciu o nową antropologię Sąd Najwyższy rozpoczął w latach 60. XX w. tworzenie praw, wykorzystując doktrynę „materialnego procesu sądowego" i rewolucjonizując konstytucyjne „prawo do prywatności". Prywatność nie odnosiła się już do życia poza „wglądem" obcych, lecz oznaczała ochronę wyboru każdego „stylu życia" przed publicznym i prywatnym wartościowaniem. Z prawa tego wywiedziono tzw. prawa reprodukcyjne z uznaniem przez sąd w 1973 r. w Roe v. Wade konstytucyjności aborcji. Całość życia seksualnego została przedefiniowana jako zaledwie jeden z aspektów „praw reprodukcyjnych" . W konsekwencji zaczęły one obejmować wszystkie decyzje dotyczące „preferencji seksualnych", w oderwaniu od szerszego celu społecznego czy moralności. Małżeństwo mające istotną funkcję społeczną stało się instytucją zaspokajającą jedynie emocjonalne i seksualne potrzeby. Naturalną konsekwencją takiego myślenia było uznanie przez Sąd Najwyższy decyzją Obergefell vs. Hodges w 2015 r. małżeństwa homoseksualnego za konstytucyjne.

Decyzje Sądu Najwyższego od lat 60. uznały de facto jako normę interpretacji antropologię libertariańskiego wyboru jako podstawę praw. Opór w Ameryce i w świecie liberalno-demokratycznym wobec takiej działalności wynika z przesłanek moralnych i wolnościowo-republikańskich, w tym niebezpieczeństwa totalitarnych konsekwencji narzucenia określonej antropologii i konstytucyjnego delegitymizowania innej, np. religijnej, co jest sprzeczne z zasadą wolnego ustroju. Jeśli bowiem jedynie wybór jednostki się ma stać legitymowanym żądaniem uprawnienia, to moralność i polityka stają się nonsensami redukowanymi wyłącznie do konsumpcji, współczesnej „religii" świata liberalno-demokratycznego.

Autor jest profesorem na Wydziale Prawa i Administracji UJ