Dyskusja na ten temat toczy się od dawna – od słynnego wyroku „arbuzowego" SN II CSK 768/14 upłynęło już prawie sześć lat. Wyrok ten rażąco naruszył dyrektywę 93/13, uprzywilejowując bank. Sprawa arbuzowa dobiegła szczęśliwego końca za sprawą samego banku, który cofnął apelację, godząc się z wygraną konsumentów. Niestety, mimo upływu czasu argumenty w dyskursie prawnym nie osiągnęły poziomu europejskiego, co potwierdzają ostatnie wypowiedzi ekonomistów: rektorów uczelni ekonomicznych prof. Marka Belki (w TOK FM 8 marca, wywiad w DGP z 2 kwietnia) czy prof. Leszka Balcerowicza („Rz" z 19 marca i 2 kwietnia). Biorąc pod uwagę ewidentne deficyty wiedzy o prawie dostrzegalne w tych wystąpieniach, uznałam, że przybliżenie tematyki związanej z dyrektywą 93/13 jest moim moralnym obowiązkiem. Abstrahuję od ogólnych założeń prawa konsumenckiego, którym poświęcona była polemika prof. Łętowskiej, a skupię się na mechanizmach kontroli abuzywności.

Standard, nie wyjątek

Kontrola abuzywności jedynie w Polsce może wydawać się novum. Choć przepisy mają już 20 lat, nie powodowała ona dotąd dotkliwych, systemowym konsekwencji dla przedsiębiorców. Być może też stąd wynika wiara banków, że sprawę frankowiczów da się „jakoś załatwić". Na poziomie europejskim dyskusja o przyjęciu dyrektywy 93/13 trwała od 1975 r. Opóźnienie jej przyjęcia wynikło m.in. z tego, że państwa członkowskie w tym samym czasie podjęły prace nad przepisami o kontroli treści umowy. Stara Unia jakieś 40 lat temu zdała sobie sprawę z tego, że formalne rozumienie swobody umów (prezentowane w dyskursie np. przez prof. Balcerowicza) faktycznie prowadzi do wyeliminowania swobody umów. Kontrola abuzywności została wprowadzona równolegle na poziomie europejskim (w 1993 r.) i krajowym (15 państw między 1976 a 1991 r.). Korzystając z minimalnego charakteru przepisów, niektóre państwa podwyższyły standard ochrony (np. kontrola postanowień negocjowanych czy czarna lista klauzul). Zaskakujące dla polskich ekonomistów może być również rozciągniecie w wielu państwach UE kontroli abuzywności na stosunki B2B (np. Niemcy, Hiszpania czy Estonia) bądź wykorzystanie do tego celu klauzul generalnych (w Polsce taki skutek mógłby zostać osiągnięty przy wykorzystaniu np. art. 5 kc).

Czytaj także: Pietryga: Decyzja SN może być pułapką dla frankowiczów

Założenia, na których oparta jest dyrektywa 93/13, są fundamentem europejskiego prawa konsumenckiego (o czym pisze prof. Łętowska) i prywatnego. Kontroli abuzywności w stosunkach konsumenckich dokonuje się zarówno w odniesieniu do treści umów, jak i wszelkich działań podejmowanych przez przedsiębiorców (dyrektywa 2005/29). Obowiązek eliminacji z umów treści abuzywnych pojawia się nadto w instrumentach prawnych dotyczących obrotu B2B (dyrektywa 2011/7, 2019/663, rozporządzenie 2019/1150). Twierdzenie prof. Balcerowicza, że „skrajne stanowiska" (to jest, domyślam się, zgodne ze standardem wymaganym przez dyrektywę 93/13) byłyby „sprzeczne z ogólnymi klauzulami prawa, takimi jak: zasada współżycia społecznego czy zasada proporcjonalności (...)", wyrzuca Polskę poza nawias prawa UE, a tym samym Unii. To skutek, który chcieliby osiągnąć ekonomiści?

Obowiązki sądów krajowych

TSUE uznał art. 6 dyrektywy 93/13 za odpowiadający podstawowym zasadom porządku publicznego. Nakłada to na sądy krajowe daleko idące obowiązki urzeczywistnienia potencjału ochrony dyrektywy. Sądy krajowe zobowiązane są do podjęcia kontroli z urzędu oraz wyciągnięcia skutków stwierdzonej abuzywności zgodnie z przepisami prawa krajowego, z poszanowaniem standardu UE. Stawianie polskim sądom zarzutu, że orzekają zgodnie z obowiązującym prawem, co umożliwia zrozumienie konieczności „reformy" sądownictwa, że są stronnicze, bo sędziowie sami zaciągali takie kredyty (prof. Belka), czy też szantażowanie ich spadkiem poparcia społecznego (prof. Balcerowicz) może wynikać jedynie z braku zrozumienia prawa UE i mechanizmu związania sędziów prawem. Bowiem tak długo, jak jesteśmy członkiem UE, sądy mają bezwzględny obowiązek przestrzegania prawa UE.

Możliwości rozwiązania problemu frankowego, którego potencjał ujawnił się w 2008 r., było wiele, lecz żadna z nich nie została wykorzystana. Najbardziej racjonalne byłoby przyjęcie ustawy (jej projekt spotkał się z radykalnym sprzeciwem ambasadorów państw, pochodzące z których banki mają w polskim portfelu kredyty frankowe). Problem mogły rozwiązać również same banki, które jednak nie były skłonne zawierać ugód w czasie, gdy orzecznictwo im sprzyjało (między wyrokiem „arbuzowym" i sprawą Dziubaków) i gdy miały szansę na minimalizację strat. Orzeczenie SN nie rozwiąże problemu frankowego, ponieważ SN nie ma kompetencji umożliwiających rozwiązanie problemu społeczno-ekonomicznego – może jedynie odpowiedzieć na zagadnienia prawne.

Jeśli odpowiedzi będą zgodne z prawem UE, trwale ukształtują one stan prawny w Polsce. Jeśli nie, czeka nas kolejna fala polskich orzeczeń Luksemburga.

O hazardzie moralnym

Z punktu widzenia prawniczki zaskakujące jest, jak dalece ekonomiści w swoich rozważaniach pomijają element prawny. Banki obawiały się kredytów frankowych, ale nie z powodu abuzywności ich treści, lecz dlatego, że wahania kursowe mogły mieć negatywny wpływ na ich spłatę przez konsumentów (ten argument nawet dziś podnosi prof. Belka). KNF rezerwy na ryzyka prawne wprowadziła dopiero w 2017 r. To tak, jakby związanie treścią bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa było kwestią gustu (a więc: nie stosuję, jeśli mi nie odpowiada). Ekonomiści, którzy obecnie wyrażają się z troską o stabilności polskiego systemu bankowego oraz sprawiedliwości społecznej, problemem frankowym powinni byli zająć się, gdy był na to czas. Apelować do banków, aby nie oferowały konsumentom zarabiającym w złotówkach tego typu umów, by proponowały ugody, czy też domagać się od kolejnych rządów podjęcia działań legislacyjnych. Banki zignorowały ryzyka prawne, a obecnie próbują uchylić się od ich konsekwencji, z pomocą dyskursu ekonomicznego. Jednak banki decyzje o oferowaniu konsumentom kredytów frankowych podjęły samodzielnie, a jak wiadomo – volenti non fit iniuria.

Hazard moralny występuje bowiem po stronie silniejszego, który kontroluje treść umowy, a nie tego, który do umowy przystępuje, nie mając wpływu na jej kształtowanie. Kredyty frankowe są toksyczne, całkowicie przerzucając ryzyko walutowe na konsumentów, a banki w umowach tylko udawały, że o ryzyku informują. Tymczasem prawo UE (a więc i nasze) wymaga rzetelniejszego standardu informacji. Na tym polega złamanie prawa przez banki i dlatego teraz spotykają je sankcje.

Autorka jest dr. nauk prawnych na Uniwersytecie w Osnabrück, współprzewodniczącą Forum Konsumenckiego przy rzeczniku praw obywatelskich.