Komisja Europejska po raz pierwszy stosuje ustanowioną w 2014 r. procedurę umacniania praworządności: jej polem doświadczalnym stał się spór o Trybunał Konstytucyjny w Polsce. Działania Komisji rodzą jednak pytania, tym bardziej że część obserwatorów kwestionuje podstawę prawną jej działań.
W zaleceniu z 27 lipca 2016 r. Komisja stwierdziła, że poprzedni Sejm wybrał pięciu sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Wątpliwości budzi jednak kolejne zdanie: „Trzech sędziów miało objąć stanowiska zwolnione w trakcie poprzedniej kadencji Sejmu", a dwóch w czasie kolejnej.
Dokonując wyboru sędziów, Sejm nie mógł jednak wiedzieć, kiedy skończy się jego kadencja. Mogło się bowiem zdarzyć, że wszystkich pięć stanowisk zostanie zwolnionych w czasie następnej kadencji parlamentu. W świetle obowiązujących wówczas przepisów było to bez znaczenia, ponieważ Sejm miał prawo wyboru wszystkich sędziów, których kadencja kończy się w 2015 r. Dopiero później Trybunał uznał te przepisy za niekonstytucyjne.
Wspomniane stanowiska trzech sędziów rzeczywiście zwolniły się w trakcie poprzedniej kadencji Sejmu. Stało się tak jednak na skutek działania prezydenta. Gdyby prezydent zwołał pierwsze posiedzenie Sejmu wcześniej, wówczas kadencja trójki sędziów „listopadowych" skończyłaby się już w czasie nowej kadencji Sejmu.
W zaleceniach Komisji nie ma odpowiedzi na kluczowe pytanie: czy w świetle polskiej konstytucji możliwe jest wybranie sędziów warunkowo i przyznanie prezydentowi prawa decydowania, poprzez określenie terminu rozpoczęcia kadencji parlamentu, o legalności bądź nielegalności tego wyboru? I czy w związku z tym wybór wspomnianej trójki sędziów można uznać za konstytucyjny? Nie przekonuje argument, który przedstawiła także Komisja Wenecka, że skoro Trybunał Konstytucyjny uznał wybór trójki sędziów „listopadowych" za prawidłowy, to jest on z definicji prawidłowy.
