3- miesięczny EURIBOR jest już ujemny.

Dlaczego zdecydowaliśmy się na kasację wyroków jakie zapadły w toczącym się sporze zbiorowym.

Sprawa „nabitych w mBank" towarzyszy mi od początku prezesury w mBanku. Moim poprzednikom nie udało się powstrzymać tego sporu w latach 2009 - 2010. Pozew dotarł do banku z końcem 2010, w czasie, kiedy zacząłem kierować wówczas jeszcze BRE Bankiem.

Sprawa miała i ma charakter precedensowy, jest bowiem pierwszym poważnym sporem rozpatrywanym pod rządami Ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym.

Przypomnę, że przedmiotem sporu jest stosowana przez mBank w zawieranych, w latach 2004-2006, umowach o kredyt hipoteczny we frankach szwajcarskich klauzula ustalania wysokości zmiennego oprocentowania. Stanowiła ona, że „zmiana wysokości oprocentowania kredytu może nastąpić w przypadku zmiany stopy referencyjnej określonej dla danej waluty oraz zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju ( lub krajów zrzeszonych w Unii Europejskiej ), którego waluta jest podstawą waloryzacji".

Sąd pierwszej instancji uznał powyższą klauzulę za „niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art., 385 par.1 k.c." i w konsekwencji, że „umowy kredytu w okresie objętym pozwem nie przewidują zmiennego oprocentowania, a wiec są umowami o oprocentowaniu stałym"(z dnia zawarcia umowy). Sąd oddalił wnioski Banku o dopuszczenie dowodów w postaci opinii biegłego m.in. w sprawach:

- mechanizmu i sposobu pozyskiwania przez polskie banki środków na sfinansowanie akcji kredytowych we franku szwajcarskim,

- czynników wpływających na wysokość oprocentowania kredytów hipotecznych,

-wpływu parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego na wysokość oprocentowania kredytów.

Podsumowując, można powiedzieć, że dla sądu kluczowym aspektem sprawy był brak precyzyjnego algorytmu określającego wysokość zmian oprocentowania. Sąd nie uznał za ważne i celowe zbadanie czy decyzje mBanku ustalające zmieniające się oprocentowanie były uzasadnione sytuacją rynkową, ani czy kredytobiorcy faktycznie ponieśli szkody z tego tytułu.

Sąd Apelacyjny w Łodzi w całości podtrzymał wyrok sądu pierwszej instancji.

Ostateczne rozstrzygnięcie tej sprawy wobec przyjęcia skargi kasacyjnej Przez Sąd Najwyższy do rozpoznania będzie miało konsekwencje nie tylko dla dalszej dynamiki tych sporów jako nowej instytucji polskiego prawa procesowego, ale też dla możliwości i przyszłego sposobu pozyskiwania środków przez polskie banki na rozwój akcji kredytowej, a w pewnym stopniu na wzrost gospodarczy w Polsce.

Nie zamierzam w tym miejscu szeroko rozwijać problemu zasadności zaciągania kredytów w walucie obcej przez osoby fizyczne. W tej kwestii swój pogląd wyraziłem w artykule z 14 lutego br. „Nie był Pan hazardzistą", który ukazał się w magazynie świątecznym Gazety Wyborczej (http://wyborcza.pl/magazyn/1,143551,17404647,Nie_byl_pan_hazardzista.html). Na potrzeby tej wypowiedzi przyjmuje robocze założenie, że kredyt ten w ramach kanonu swobody stosunków umownych był klientom dostępny i w momencie zawierania umów z bankami jawił się jako atrakcyjniejszy niż oferowany kredyt złotowy. Klienci mimo dostępnej oferty w polskich złotych wybierali kredyt w tej walucie ze względu na istotną i trwałą różnicę wysokości stóp oprocentowania między polskim złotym a frankiem. Wynikało to z faktu, że przy danej zdolności kredytowej stanowiącej sumę przewidywanej do spłaty w okresie kredytowania sumy kapitału początkowego kredytu i prognozowanych odsetek, znacznie niższe oprocentowanie franka dawało wyraźnie wyższą kwotę kapitału początkowego, nawet przy zastosowaniu znaczących buforów na ryzyko walutowe. Umożliwiało zatem klientom zakup większego mieszkania lub – przy tym samym kapitale początkowym- na płacenie niższych rat miesięcznych. W zamian za to decydowali się, mając przychody w złotych, na ryzyko zmienności kursu franka w stosunku do waluty ich przychodów.

O co toczy się spór?

Modelowo przyjęty przez mBank charakter umów o walutowy kredyt hipoteczny zakładał, że po stronie klientów pozostanie całość ryzyka walutowego, natomiast bank przyjął na siebie zarządzanie znaczną częścią ryzyka stopy procentowej oraz w pełni ryzyka kredytowego związanego z wypłacalnością klientów.

Właśnie kwestia rozłożenia odpowiedzialności za koszt finansowania we franku stała się istotą formułowanych zarzutów. Bank nie uchyla się od odpowiedzialności za portfelową optymalizację tego kosztu wobec swoich klientów, ale nie sposób byłoby mu przyjąć na kolejne kilkadziesiąt lat wyłącznej odpowiedzialności za jego zmienność na rynkach. Przyjęta przez bank klauzula, w moim przekonaniu, o ile starannie realizowana przez bank, lepiej adresowała ten problem niż formuła oparta o LIBOR + marża, która była w praktyce narzucana bankom przez regulatorów poczynając od 2006 roku.

Sprawa „nabitych w mBank" dotyczy wielu aspektów prawnych w tym także zawiłych spraw proceduralnych, które nie mają dotychczas utrwalonego orzecznictwa w polskim systemie prawnym. Wiele z tych zagadnień, również ze względu na precedensowy charakter sporu podnieśliśmy w naszej skardze kasacyjnej. Ich rozstrzygnięcie będzie ważne dla kształtowania się linii orzeczniczej w przyszłości. Pominę te kwestie w niniejszej wypowiedzi gdyż moją intencją jest wyjaśnienie, zarówno wobec członków grupy, sądów jak i opinii publicznej podstawowych dylematów jakie, będąc odpowiedzialnymi za funkcjonowanie banku nie w perspektywie roku, dwóch czy wobec zgiełku dyskusji frankowej przelewającej się przez polskie media musimy brać pod uwagę analizując istotę sporu i podejmując decyzje dotyczące sposobu jego zamknięcia.

Musze przy tym zaznaczyć, że nie jest to holistyczne przedstawienie wszystkich aspektów wykonywania przez bank umów z klientami na okresy częstokroć trzydziestoletnie a więc znacznie przekraczające „życie" jednego prezesa czy zarządu. Te kwestie chciałem przedstawić polskim sądom jako świadek w postepowaniu. Niestety wszystkie wnioski dowodowe, w tym z przesłuchania mnie jako osoby kierującej bankiem, zostały w trakcie postepowania oddalone.

Oryginalna treść pozwu z 20 grudnia 2010 roku zarzucała naszemu bankowi „nienależyte wykonywanie umów zawartych z konsumentami polegającego na pobieraniu...... od każdego z konsumentów wyższych kwot tytułem oprocentowania kredytu, niż gdyby wykonywał swoje zobowiązanie w sposób należyty, co doprowadziło do powstania szkody u każdego z konsumentów"

Treść pierwotnego powództwa to ważna i wymagająca podkreślenia okoliczność w toczącym się sporze. W początkowej fazie postępowania sądowego powód zarzucał bowiem bankowi, że nie dostosowywał w tempie, jego zdaniem odpowiednim, zmiennej stopy procentowej do dynamiki zmian stóp procentowych na rynku. Można, zgadzam się, że z pewnym uproszczeniem, przyjąć, że na tamtym etapie postępowania uznawali oni istotę treści klauzuli cenowej przyjętą w zawartych przez nich kilka lat wcześniej umowach. Warto przy tym przypomnieć, że kwestia oprocentowania kredytu musi być traktowana jako kluczowy element umowy i bez zgody na formułę ceny kredytu ( zwłaszcza czy stopa procentowa jest stała czy zmienna?) trudno sobie wyobrazić funkcjonowanie rynku kredytowego a w konsekwencji współczesnej bankowości.

mBank udzielał kredytów w CHF, na podstawie umów zawierających klauzulę zmiennego oprocentowania, opartą o zmiany parametrów finansowych właściwych dla tej waluty, w latach 2004-2007. W tym okresie obok mBanku kredyty walutowe we franku szwajcarskim były udzielane także przez inne banki. Jednakże to oferta mBanku była wówczas najkorzystniejsza, w dużym stopniu ze względu na względnie bardziej stabilne źródła finansowania jakich dostarczał mu Commerzbank – główny akcjonariusz. O tej przewadze świadczyć mogą liczne zestawienia i rankingi kredytów z tego okresu. Również oprocentowanie kredytów w oparciu o w/w klauzulę było czynnikiem atrakcyjnym dla klientów, którzy także z uwagi na to decydowali się na zaciągnięcie kredytu w mBanku. Można nawet pójść dalej i zaryzykować pogląd, że ta szersza klauzula warunków oprocentowania kredytu nie ograniczająca się wyłącznie do bazowej stopy procentowej franka szwajcarskiego umożliwiała oferowanie ceny kredytu na atrakcyjniejszych warunkach. W tamtym okresie, przypomnijmy względnie stabilniejszego rynku i łatwości dostępu kapitału kredytowego, zarówno dostęp do rynków kapitałowych jak i swapowych dla polskich banków był zjawiskiem stosunkowo nowym ale też warunki stały się atrakcyjne.

Skąd biorą się franki?

Należy przy tym podkreślić, że polskie banki nie miały i nie mają dostępu do pierwotnego rynku franka szwajcarskiego jakim są środki deponowane przez klientów w tej walucie. Ich zdolność do emisji kredytu we frankach jest pochodną dostępności i ceny tej waluty na tzw. rynkach hurtowych. Ta okoliczność jest o tyle istotna, że przesądza ona o stałej konieczności poszukiwania przez banki źródeł finansowania frankowego kredytu hipotecznego poza granicami kraju. Należy też pamiętać, że średnie „życie" kredytu hipotecznego to okres około dwudziestu lat, podczas gdy najdłuższe okresy na jakie naszemu bankowi udawało się pozyskać frankowe finansowanie, nie od naszego głównego akcjonariusza lecz z rynku, to okres pięciu lat. Oznacza to, że w perspektywie wielu lat trwania stosunków umownych wynikających z umowy kredytowej zawartej z klientem bank będzie musiał poszukiwać nowych źródeł finansowania swojego bilansu i w praktyce nie zawsze będą to środki oparte na bazowej stopie procentowej dla danej waluty. Inaczej mówiąc nie zawsze będą to środki pozyskane ze stopą zmienną, nie zawsze będzie to waluta udzielonego kredytu. Czasami bank będzie finansował zaangażowanie dostępnymi mu depozytami „zamienionymi" (zeswapowanymi) na walutę kredytu. Na pewne okresy w sprzyjających warunkach może udać mu się uzyskać finansowanie frankowe na stopę stałą, jak w naszym wypadku w 2013 roku gdy bank uplasował na rynku 200 mln obligacji pięcioletnich z kuponem rocznym 2,5%. W tych okolicznościach z punktu widzenia nie tylko banku ale również „głodnego kapitału" polskiego rynku kredytowego zamknięcie się w formule zmiennej stopy procentowej opartej o LIBOR znacznie ograniczałoby możliwości polskich banków angażowania kapitału zagranicznego (zagranicznych oszczędności) na potrzeby polskiego klienta i rozwoju polskiej gospodarki. Stąd też wyrażona wcześniej przeze mnie opinia, że klauzula oprocentowania stosowana przez mBank w latach 2004 – 2007 na pewno lepiej, choć bez wątpienia mniej czytelnie dla klienta, odzwierciedlała rzeczywistą pozycję polskiego banku przy organizowaniu długoterminowego finansowania dla emisji kredytu hipotecznego we franku szwajcarskim. Odrębną przy tym kwestią jest sposób w jaki bank przenosił na klienta zmienność warunków rynkowych i korygował stopę procentową w konsekwencji zmieniających się parametrów rynków finansowych, na których pozyskiwał środki na finansowanie zakupu mieszkań przez swoich klientów.

W latach, w których mBank stosował kwestionowaną klauzulę oprocentowania aby pozyskiwać obcą walutę bank zaciągał przede wszystkim krótkoterminowe pożyczki w zagranicznych instytucjach finansowych.

Kredyty dla klientów mBanku były udzielane na okres do 30 lat, a pożyczki, które mBank musiał i mógł rynkowo zaciągnąć celem pozyskania obcej waluty - na 2 – 3 lata. mBank musiał więc, zarządzając swoim bilansem, zabezpieczyć ryzyko walutowe i zmienną sytuację na rynkach finansowych, która powodowała zmianę wysokości kosztów bieżącego pozyskiwania obcej waluty. Dotyczyło to w pierwszej kolejności banku, który w modelowym ujęciu był pośrednikiem między zgromadzonymi na świecie oszczędnościami we franku szwajcarskim a polskimi kredytobiorcami, którzy pożyczając w tej walucie chcieli obniżyć i efektywnie zmniejszyli koszty obsługi swojego długu. Warto przy tym podkreślić, że bez pośrednictwa polskich banków nie mieli na to szansy. Jednocześnie trzeba odkłamać fałszywy pogląd formułowany powszechnie w mediach a nawet wypowiedziach osób zajmujących się profesjonalnie tymi zagadnieniami, z których można wysnuć wniosek, że alternatywą dla tego finansowania był w tamtym czasie kredyt złotowy. W połowie poprzedniej dekady brak było rodzimego kapitału w polskiej złotówce a całość zgromadzonych, z reguły trzymiesięcznych, depozytów w polskich bankach wynosiła około 400 mld zł. Gdyby klienci frankowi chcieli alternatywnie zaciągnąć kredyty hipoteczne w polskich złotych stopy procentowe poszybowałyby gwałtownie w górę i odcięły od możliwości zaciągnięcia kredytu całe rzesze Polaków, którzy korzystając z pośrednictwa polskich banków mogli skorzystać z tańszego, choć obciążonego ryzykiem zmienności kursu finansowania, którego źródłem były depozyty oszczędzających w walucie o najniższej na świecie stopie procentowej.

Pożyczki zaciągane w tamtym czasie przez mBank w większości także były oprocentowane w sposób zmienny i również, jak w przypadku umów kredytowych zawartych z klientami kredytowymi, były zależne m.in. od wskaźnika LIBOR 3M dla franka szwajcarskiego. Wzrost wartości tego wskaźnika powodował także wzrost oprocentowania i ostatecznego kosztu pożyczek, które mBank był zmuszony zaciągnąć, aby pozyskać tę walutę na rynku międzynarodowym. Trzeba przy tym podkreślić, że biorąc pod uwagę długi okres finansowania portfela kredytów hipotecznych przyjęcie założenia, że będzie ono oparte wyłącznie na formule 3 miesięcznego LIBOR-u w moim przekonaniu nie znajduje warsztatowego uzasadnienia.

Rynek nie jest statyczny

Właśnie przed takimi zmianami wartości wskaźników finansowych mBank musiał się zabezpieczyć. W okresie wspomnianych 30 lat owe wskaźniki, w tym LIBOR 3M dla szwajcarskiej waluty mogą zmieniać się i zmieniają się nawet na bazie dziennej. Zmianie ulega więc ostateczny koszt pozyskania franka szwajcarskiego. Z kolei zmiany tej w chwili zawierania umów z konsumentami przewidzieć się nie dało i nie można było określić czy nastąpi wzrost czy spadek wartości tych wskaźników. I o ryzyku wystąpienia właśnie tej zmiany byli informowani konsumenci, podpisując przy tym stosowne oświadczenia.

Wobec pierwotnej treści zarzutów formułowanych przez powodów byliśmy gotowi argumentować i przedstawiać nasze racje, zdając sobie sprawę, że argumentacja dotycząca jednoznaczności sposobu wypełniania treści klauzuli oprocentowania w żadnych okolicznościach nie byłaby bezsporna. Strona powodowa, w pierwotnej argumentacji, w istocie domagała się zamiany „szerokiej" klauzuli zawartej w umowach na klauzulę opartą na stawce LIBOR dla franka szwajcarskiego powiększoną o marżę banku, a później „zamrożenia" stawki oprocentowania z daty zawarcia umowy, co w praktyce oznaczało przejście na stopę stałą w trakcie trwania wieloletnich umów.

Jak pisałem wyżej, mimo, że w międzyczasie regulator wymusił na bankach przejście na stawkę LIBOR-ową przy kredytowaniu walutowym (moim zdaniem, z perspektywy bezpieczeństwa bilansów banków, błędnie) to formuła oprocentowania stosowana przez bank w umowach objętych postępowaniem lepiej odzwierciedlała realne koszty możliwości finansowania kredytu hipotecznego na następne dwadzieścia-trzydzieści lat w walucie szwajcarskiej.

Trudno sobie jednocześnie wyobrazić, że bank w takiej perspektywie czasowej mógłby zapewnić klientom kredytowym w tej walucie oprocentowanie stałe, o jakie zabiegali oni w trakcie postępowania. Nie wdając się w techniczne zawiłości dylematów konstrukcji i stosowania stopy stałej i zmiennej pozwolę sobie tylko zwrócić uwagę, że gdyby pozostawić klientów na oczekiwanej stopie z daty zawarcia przez nich umowy to wielu z nich w warunkach obecnego rynku nadal musiałoby płacić około 4% od pożyczonego kapitału. Myślę, że formułując taką a nie inną treść swego żądania właśnie zabrakło im i wyobraźni i dostatecznego zaufania do banku a zwyciężyła krótka perspektywa myślenia o bieżących ratach. Ta sytuacja skonfrontowana z obecną sytuacją, w której trzymiesięczny LIBOR dla franka jest ujemny jeszcze bardziej amplifikuje zasadność użycia kwestionowanej klauzuli w perspektywie kilkudziesięciu lat finansowania kredytu polskiemu klientowi w walucie, do której polski bank nie ma naturalnego, depozytowego dostępu.

Konkludując tę część rozważań musimy się zgodzić, że Polacy nie mieli, nie mają i nie będą mieli bezpośredniego dostępu do strukturalnie nisko oprocentowanej waluty jaką jest frank szwajcarski. Pośrednictwo banków w umożliwieniu tego dostępu jest niezastępowalne ale też nie jest ono sprawą prostą. Stąd trywializowanie problemu zarówno w publicznej dyskusji, działaniu organów regulacyjnych jak również w orzecznictwie sądowym i sprowadzanie tej kwestii do nowego słowa – klucza jakim stały się w ostatnim czasie klauzule abuzywne prowadzi donikąd albo co najwyżej do odcięcia polskiego kredytobiorcy od dostępu do oszczędności zagranicznych. Musimy pamiętać, że jeszcze przez wiele lat nasz rozwój i w wymiarze publicznym i prywatnym będzie silnie zależny od infrastruktury i zdolności przyciągnięcia zagranicznego kapitału. Przyjęcie modnego obecnie poglądu, że jedynym kryterium wartościowania zdarzeń jest interes klienta oraz coraz powszechniejszej anybankowej narracji, pomijając nawet kwestie cywilistyczne jest szkodliwą i krótkowzroczną praktyka, która będzie miała swoją społeczną cenę.

Klienci mBanku byli informowani o sposobie ustalania wysokości oprocentowania na podstawie klauzuli kwestionowanej w postępowaniu zbiorowym. Co więcej, w okresie, w którym mBank dokonywał zmiany swoich wzorców umownych, klienci, którzy wówczas składali wnioski kredytowe, mogli wybrać oprocentowanie kredytu wg obecnie kwestionowanej klauzuli lub nowej (opartej na stawce LIBOR) i wielu z nich (około 200 osób) decydowało się na wybór tej pierwszej. Właśnie ta, aktualnie sporna klauzula, była wówczas powodem, który częstokroć decydował o podpisaniu umowy z mBankiem. Wynikało to przede wszystkim z przeciętnie niższej stawki, w tamtym czasie, efektywnego oprocentowania jakie w oparciu o nią nasz bank oferował kredyty hipoteczne w porównaniu do konkurentów. Mając świadomość, iż oprocentowanie kredytu jest zmienne, klienci w dobrej wierze liczyli na jego obniżkę w przyszłości. Intencją banku było dostosowywanie oprocentowania do zmieniających się rynkowych warunków, które z uwzględnieniem zróżnicowanych źródeł bieżąco determinowały koszt pozyskania funduszy frankowych przez bank.

Po zapoznaniu się z prezentowanymi ofertami klienci samodzielnie decydowali o wyborze kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego. Klienci przy wyborze odpowiedniej oferty byli informowani o ryzyku związanym z kredytem w walucie obcej. Na potwierdzenie tych okoliczności klienci podpisywali stosowane oświadczenia, w których wyraźnie deklarowali, iż są świadomi, że niekorzystna zmiana kursu waluty spowoduje wzrost comiesięcznych rat spłaty kredytu i wzrost całego zadłużenia. Niezależne od mBanku czynniki rynkowe doprowadziły do wzrostu wartości franka szwajcarskiego, powodując również wzrost rat kredytu.

Kwestionowana klauzula zmiennego oprocentowania zawarta w umowach z klientami mBanku w chwili jej formułowania nie była sprzeczna z obowiązującą wówczas prawem oraz orzecznictwem. Ponadto, spełniała standardy dotyczące sposobu formułowania postanowień umownych i w tamtym czasie była powszechnie stosowana na rynku.

Klauzula zmiennego oprocentowania wskazuje na możliwość zmiany oprocentowania w przypadku zmiany wartości określonych czynników finansowych charakteryzujących rynek danej waluty. Z kolei zmiana ta jest wynikiem funkcjonowania skomplikowanego rynku finansowego i nie jest, jak wynikałoby to z dotychczasowych wyroków sądów, wyłącznie zależna od unilateralnych decyzji mBanku.

mBank podejmował próby porozumienia zarówno z organizatorami grupy niezadowolonych klientów, jak i z kancelarią reprezentującą Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Warszawie, który formalnie wniósł pozew na rzecz członków grupy. Podejmując te próby, również w trakcie postępowania sądowego, liczyliśmy na znalezienie wspólnej płaszczyzny porozumienia na bazie modelu finansowania wypracowanego przez bank a opisanego wyżej.

Stawka LIBOR nie odzwierciedlała realnych koszów.

Niezależnie od „szerokiej" interpretacji zmienności klauzuli oprocentowania stosowanej przez bank, bank traktował stawkę LIBOR jako główny czynnik wpływający na sposób zarządzania stosowaną wobec klientów klauzulą oprocentowania. Wskaźnik LIBOR odzwierciedla stan widzenia rynku na określoną godzinę danego dnia przez główne banki londyńskie. Stawka LIBOR jest określana nie w oparciu o realnie przeprowadzone transakcje finansowe, ale o przewidywania banków co do własnych kosztów pozyskania funduszy od innych banków działających na rynku. Wskaźnik LIBOR 3M dla franka, podobnie jak dla innych głównych walut jest ustalany codziennie o godzinie 11.00.

Procedura obliczania stawki LIBOR jest bardzo prosta. Każdego ranka 16 banków kwotuje, czyli podaje procent, po którym w ich ocenie są w stanie pożyczać pieniądze innym bankom na określony czas i w określonej walucie. Następnie otrzymane z banków dane wpisywane są do specjalnego programu, który oblicza górną i dolną granicę, a następnie podaje średnią wartość owego procenta, która daje wysokość stawki LIBOR w określonym dniu.

Mechanizm określania wskaźnika LIBOR 3M CHF w normalnych warunkach powinien być prawidłowy i adekwatny do wszelkich zachodzących zmian na rynku a procent, po którym banki oczekują, że będą zdolne pożyczyć pieniądze od swoich bankowych partnerów, powinien prawidłowo odzwierciedlać aktualny stan dynamiki rynku międzybankowego. Należy zwrócić raz jeszcze uwagę i przypomnieć, że stawka ta nie jest ustalana na podstawie rzeczywistych transakcji lecz oceny kluczowych banków co do warunków na jakich wzajemnie gotowe byłyby sobie udostępniać fundusze w danej walucie na określony okres.

Natomiast, w sytuacji, gdy na tym rynku zachodzą zdarzenia nieoczekiwane i wcześniej niebrane pod uwagę a postrzegane wzajemne ryzyko jest dużo większe od normalnego i oczekiwanego, opisany mechanizm przestaje funkcjonować prawidłowo, niewłaściwie reagując na wszelkie anomalia i zmiany.

Właśnie w odniesieniu do stawki LIBOR ów mechanizm załamał się wraz z nadejściem kryzysu finansowego, po upadku Lehman Brothers 15 września 2008 roku, gdy efektywny rynek międzybankowy prawie zamarł a banki zaczęły „zgadywać" wysokość kosztów własnych pozyskiwania funduszy. Oficjalnie kwotowany LIBOR stał się stawką teoretyczną i niedoszacowaną, przez co przestał odzwierciedlać realną sytuację występującą na rynku. Spowodowało to, że wskaźnik LIBOR przestał być w tamtym okresie faktyczną ceną pozyskania pieniądza a rzeczywiste koszty pozyskania funduszy we frankach stały się – zwłaszcza dla banków z krajów takich jak Polska- znacznie wyższe.

Kluczową przyczyną niedoszacowania wskaźnika LIBOR i utraty przez niego roli adekwatnego miernika wartości pieniądza było manipulowanie stopą LIBOR przez banki w Europie i USA w latach 2006 – 2010. Tę kwestię sygnalizowano w publicznych dyskusjach już w początkach 2008 roku kiedy to Wall Street Journal w artykułach z 18 kwietnia i 29 maja sygnalizował nieprawidłowości w sposobie ustalania podstawowych stóp procentowych dla kluczowych walut świata. Jak się okazało londyńscy bankowcy wpływali na wysokość wskaźnika LIBOR poprzez kwotowanie nieprawidłowych, zaniżonych wartości, na podstawie których ustalana jest stawka LIBOR. Czynili to m.in. po to by realizować wyższe zyski z realnych transakcji rynkowych, dla których stawka LIBOR miała referencyjny charakter w wycenach. Stąd, poprzez sztuczne wpływanie na jej wysokość, stawka LIBOR nie stanowiła w tamtym czasie realnego odzwierciedlenia wartości pieniądza na rynku międzybankowym. Właśnie takiej sytuacji, na przełomie 2008 i 2009 roku oraz w jego trakcie doświadczał mBank i w okolicznościach tamtego czasu próbował, w dobrej wierze ale w skrajnie niestabilnych warunkach zarządzać poziomem stopy procentowej dla portfela kredytów hipotecznych we franku szwajcarskim. Należy przypomnieć, że czołowe banki, w tym uczestniczące w panelu banków określających poziom tego indeksu dla szwajcarskiej waluty i będące głównymi jej podawcami na rynek, UBS i Credit Suisse, zostały ukarane setkami milionów kary za stosowanie takich praktyk m.in. przez regulatorów szwajcarskich w 2012 roku.

( UBS Fined $1.5 Billion by Regulators for Rigging Libor)

http://www.bloomberg.com/news/articles/2012-12-19/ubs-fined-1-4-billion-swiss-francs-for-manipulating-libor-rate)

( EU fines JPMorgan, UBS, Credit Suisse for taking part in cartels

http://www.reuters.com/article/2014/10/21/us-libor-banks-fine-eu-idUSKCN0IA18120141021)

Nie miała miejsca rażąca dysproporcja w sytuacji stron.

W moim przekonaniu działania mBanku w oparciu o klauzulę zmiennego oprocentowania nie doprowadziły do naruszenia interesów konsumentów. Stosowna przez bank klauzula nie wprowadzała rażącej dysproporcji między sytuacją konsumentów a mBanku. Nieobniżanie oprocentowania przez mBank w spornym okresie od dnia 1 stycznia 2009 roku do dnia 28 lutego 2010 roku było uzasadnione istotnie zwiększonym kosztem pozyskiwania obcej waluty na rynku międzybankowym w tym czasie a także skrajnymi warunkami niepewności na rynkach. Wynikało to przede wszystkim z faktu, że wskaźnik LIBOR 3M CHF przestał odzwierciedlać koszt pozyskiwania finansowania we franku szwajcarskim a dostępność tych funduszy została istotnie ograniczona. W realiach tamtego okresu bez wsparcia głównego akcjonariusza mBanku –niemieckiego Commerzbanku możliwości refinansowania franków były bardzo ograniczone i istotnie droższe niż można było przewidywać i uzyskiwać przed 15-ym września 2008 roku.

Jest prawdą, że spadek wartości LIBOR-u nie doprowadził do proporcjonalnego obniżenia oprocentowania, tak jak domagają się tego klienci, którzy złożyli powództwo. Wynikało to z faktu, że wzrostowi uległy inne parametry uwzględniane przy określeniu wartości oprocentowania. Nie mogło więc ono zostać obniżone, tak jak podnoszą konsumenci, liniowo w ślad za spadkiem wartości LIBOR-u.

Zmiana wysokości oprocentowania dokonywana przez mBank była zdeterminowana zmianami rynkowymi, które znalazły odzwierciedlenie w rynkowych parametrach finansowych. Nie doszło zatem, naszym zdaniem do nadużycia stosunku równości pomiędzy stronami, a tym samym rażącego naruszenia interesów konsumentów

Abuzywność - nowe zaklęcie.

W trakcie trwania procesu, ponad dwa lata po wniesieniu pozwu, w styczniu 2013 roku został on istotnie zmodyfikowany. Strona powodowa alternatywnie, obok dotychczasowego wniosku o ustalenie, iż bank niewłaściwe wykonywał umowę kredytową, gdyż strony rzekomo umówiły się, iż oprocentowanie kredytu było oparte wyłącznie o stawkę referencyjną LIBOR plus marża, co nie znajdowało w żaden sposób odzwierciedlenia w treści zapisu, zaczął podnosić kwestię abuzywności przedmiotowej klauzuli i jej niewiążącego dla stron umowy charakteru. Należy przypuszczać, że jedną z przyczyn było uświadomienie sobie przez powoda, że wobec masowych kar nałożonych na czołowe banki panelu ustalającego stawkę LIBOR argumentacja zmierzająca do podważenia staranności mBanku w wykonywanie umów zawartych z konsumentami i pobieraniu zawyżonego oprocentowania odnoszonego do stawki LIBOR, co było istotą stawianych bankowi zarzutów, będzie trudna do obrony.

Skierowało to postepowanie sądowe w tym jego część dowodową na pole całkowicie wyobcowane z analizy możliwości finansowania kredytów hipotecznych przez polskie banki i rzetelności mBanku w traktowaniu klientów w obszar dogmatycznej analizy prawniczej treści słów i zapisu klauzuli oprocentowania. Sądy obu instancji w tych okolicznościach skupiły się na kwestii abuzywności przedmiotowej klauzuli nie dopuszczając do zbadania jakimi czynnikami kierował się bank dokonując zmian oprocentowania oraz czy robił to zgodnie z umową. Zdajemy sobie sprawę, że dla sądów było to łatwiejsze zadanie ale trudno nam się zgodzić, niezależnie od argumentów proceduralno-prawnych, z wyborem tego kierunku orzecznictwa. Całkowite zignorowanie argumentów banku uwzględniających dane ekonomiczne i finansowe, a także wyliczenia potwierdzające prawidłowość ustalania wysokości oprocentowania wobec klientów kredytowych mBanku jak również składanych przez bank wniosków dowodowych nie pomaga w kształtowaniu stosunków umownych z uwzględnieniem realiów gospodarczych, w których tylko dzięki pośrednictwu banków klienci zyskali dostęp do obiektywnie tańszego, choć niewątpliwie obciążonego dodatkowymi ryzykami kredytu.

Sądy obu instancji oparły się jedynie na brzmieniu spornej klauzuli i zupełnie pominęły fakt, że dla ustalenia odpowiedzialności odszkodowawczej mBanku konieczne było wystąpienie wszystkich kodeksowych przesłanek , które w niniejszej sprawie nie zostały spełnione. W sprawie m.in. nie zbadano czy faktycznie doszło do rażącego naruszenia interesów konsumentów i czy zmiany oprocentowania dokonywane przez mBank były zgodne z przesłankami określonymi w umowie kredytowej.

Samo „niejasne", jak je ocenił Sąd, sformułowanie klauzuli zmiennego oprocentowania nie jest wystarczającą przesłanką do przyjęcia, iż doszło do rażącego naruszenia interesów konsumentów. Nie wystarcza także do przypisania mBankowi odpowiedzialności odszkodowawczej, jak również nie może stanowić podstawy do przyjęcia, iż doszło do bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Banku.

Wyrok, który nikomu nie pomaga.

Ponadto, Sąd Apelacyjny w Łodzi, tak jak wcześniej Sąd Okręgowy, zarzucający mBankowi nienależyte wykonywanie umów kredytowych, nie wskazały, jak konkretnie powinny być one wykonywane. Postępowania przeprowadzone w niniejszej sprawie w dwóch instancjach, żadnemu z jego uczestników nie dały odpowiedzi na pytanie, co należałoby zrobić, aby poprawnie wykonać umowę, nie narażając się na zarzut rażącego naruszenia interesów konsumentów. Ta sytuacja dodatkowo skomplikowała sytuację skarżących kredytobiorców gdyż wobec niejasności końcowego wyroku w tej kwestii bank został „sparaliżowany" sugestią stosowania stałej stopy na następne dwadzieścia lat natomiast klienci przejściowo, do czasu gwałtownej obniżki stawki LIBOR uwierzyli, że rozstrzygnięcie jest dla nich korzystne. Utrudniło to poszukiwanie porozumienia, o które bank intensywnie zabiegał również z pośrednictwem Przewodniczącego KNF. Prawdopodobnie dzisiaj, w okolicznościach, w których stawka LIBOR jest ujemna przyjęcie propozycji banku sprzed kilku lat dawałoby klientom oprocentowanie o połowę niższe niż „sugerowana" w uzasadnieniu wyroku sądowego „zamrożona" stopa procentowa z daty zawarcia umowy. Ta sytuacja czytelnie wskazuje z jaką ostrożnością a jednocześnie rynkową inteligencją należy podchodzić do kwestii funkcjonowania długoterminowych umów i możliwości ich dostosowania do realiów rynkowych. W tych okolicznościach modne dzisiaj i pozbawione głębszego przemyślenia oraz dojrzałego orzecznictwa epatowanie abuzywnością umów okazuje się w realiach zmienności parametrów rynkowych, zwłaszcza w sytuacji, w której skazani jesteśmy na sięganie po długoterminowe oszczędności z innych krajów, nie tylko nie dostosowane do realiów bankowego biznesu ale co gorzej, zgubne dla możliwości sięgania po te fundusze.

W naszym przekonaniu oba sądy (okręgowy i apelacyjny) dokonały nieuprawnionej kontroli abstrakcyjnej postanowienia umownego w oderwaniu od okoliczności i realiów zawierania i wykonywania umów. Prawo do dokonywania kontroli abstrakcyjnej przysługuje jedynie Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie. W niniejszej sprawie Sąd powinien dokonać kontroli indywidualnej, uwzględniającej wszelkie okoliczności indywidualizujące dotyczące zawarcia i wykonywania umów.

Szanując co do zasady orzeczenie Sądu Apelacyjnego, oceniamy je jako nieprawidłowe i w konsekwencji skorzystaliśmy z prawa do wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. Warto przy tym nadmienić, iż postanowieniem z dnia 07 października 2014 roku Sąd Apelacyjny w Łodzi wstrzymał skuteczność wyroku Sądu Okręgowego do czasu rozpoznania skargi kasacyjnej mBanku.

Należy również podkreślić, iż orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Łodzi nie jest jedynym, jakie zapadło w sprawie klauzuli zmiennego oprocentowania. Sprawy te były rozpatrywane przez różne sądy, a zapadłe prawomocne rozstrzygnięcia nie są jednolite. Przykładowo, w 2013 r. sąd drugiej instancji w Warszawie wydał wyrok, w którym oddalił pozew klienta mBanku przyjmując, iż nie wykazano, aby przedmiotowa klauzula naruszała rażąco interesy konsumentów, gdyż można o tym mówić dopiero w sytuacji, gdy dochodzi do istotnej i nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Naruszenie to powinno być niewątpliwe, bezsporne i nacechowane znacznym ujemnym ładunkiem, co zdaniem sądu nie miało miejsca.

Jak wydaje się wynikać z uzasadnienia wyroków obu Sądów, konsumentów nie wiąże jedynie klauzula mówiąca o sposobie ustalania oprocentowania, a więc o czynnikach, od których ono zależy. Nie wpływa to natomiast na rodzaj oprocentowania określonego w umowie, która w tym zakresie, wydaje się, że pozostaje wiążąca dla obu stron, choć i ta interpretacja wyroku zdaje się być kwestionowana przez reprezentantów strony konsumenckiej. Co do zasady bankowi trudno byłoby akceptować sytuację, w której niejako „narzuca" mu się inny rodzaj oprocentowania niż pierwotnie zakładany, zwłaszcza wobec umów zawieranych na okresy wieloletnie.

Co dalej?

Przyjęcie przez sądy obu instancji kwestii niedozwoloności wybranych postanowień skomplikowanej umowy za istotę przedmiotu sporu, pominięcie kwestii sposobu wykonywania umowy przez bank oraz wyrokowanie bez przeprowadzenia pełnego postepowania dowodowego, które pozwoliłoby sądowi lepiej zrozumieć uwarunkowania banku w oferowaniu produktu o perspektywie kilkudziesięcioletniego związku klienta i banku może mieć daleko idące konsekwencje dla sposobu kształtowania się stosunków klientowskich w polskiej bankowości. Miałoby też trwałe skutki dla możliwości i chęci pozyskiwania środków z międzynarodowych rynków finansowych przez polskie banki. W praktyce, ewentualne podtrzymanie tej linii orzeczniczej będzie miało istotnie negatywny skutek dla zdolności sięgania przez polskie banki po długoterminowe finansowanie z rynku międzynarodowego. Polska, jako kraj skazany w przewidywalnej perspektywie na import kapitału może znaleźć się w sytuacji niezdolności pozyskiwania środków ze względu na trudności polskich banków do bezpiecznego sięgania po środki z rynków finansowych i problemów zarządzania ich bilansami w dłuższej perspektywie.

Na koniec należy wskazać, iż niezależnie od stanowiska mBanku co do prawidłowości stosowanych w przeszłości zapisów umów kredytowych, mBank cały czas jest otwarty na polubowne zakończenie sporu. mBank nie raz już kierował do klientów oferty przejścia na klauzulę oprocentowania opartą na stawce LIBOR, oferując korzystną wysokość marży. Oferta ta jest cały czas aktualna.

1. "Bankers Cast Doubt On Key Rate Amid Crisis" – Wall Street Journal, 16 April 2008

"Study Casts Doubt on Key Rate"

WSJ Analysis Suggests Banks May Have Reported Flawed Interest Data for Libor – Wall Street Journal, 29 Maj 2008.

Tytuł, lead i śródtytuły pochodzą od redakcji

O co idzie spór

Przedmiotem sporu jest stosowana przez mBank klauzula ustalania wysokości zmiennego oprocentowania w zawieranych w latach 2004–2006 umowach o kredyt hipoteczny we frankach szwajcarskich. Stanowiła ona, że „zmiana wysokości oprocentowania kredytu może nastąpić w przypadku zmiany stopy referencyjnej określonej dla danej waluty oraz zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju (lub krajów zrzeszonych w Unii Europejskiej), którego waluta jest podstawą waloryzacji".

Sąd pierwszej instancji uznał powyższą klauzulę za „niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 §1 k.c." i w konsekwencji przyjął odpowiedzialność odszkodowawczą banku z tytułu jej stosowania. W uzasadnieniu sąd stwierdził, że klauzula dotycząca zmiany oprocentowania kredytu nie wiąże członków grupy, co eliminuje ją z treści umowy kredytu przy jednoczesnym obowiązywaniu pozostałych elementów umowy, w tym postanowienia określającego wysokość oprocentowania na dzień zawarcia umowy. Sąd oddalił wnioski Banku o dopuszczenie dowodów w postaci opinii biegłego m.in. na okoliczność:

> mechanizmu i sposobu pozyskiwania przez polskie banki środków na sfinansowanie akcji kredytowych we franku szwajcarskim,

> czynników wpływających na wysokość oprocentowania kredytów hipotecznych,

> wpływu parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego na wysokość oprocentowania kredytów.

Podsumowując, można powiedzieć, że dla sądu kluczowym aspektem sprawy był brak precyzyjnego algorytmu określającego wysokość zmian oprocentowania. Sąd nie uznał za ważne i celowe zbadania, czy decyzje mBanku ustalające zmieniające się oprocentowanie były uzasadnione sytuacją rynkową, ani czy kredytobiorcy faktycznie ponieśli szkody z tego tytułu.

Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił apelację banku od wyroku sądu pierwszej instancji.

30 kwietnia SN rozpatrzy kasację wniesioną przez mBank.