Zamówienia publiczne w czasach koronawirusa

Teresa Siudem: Ustawa o Covid19 umożliwiła szybkie zakupy, z pominięciem procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. W jakich przypadkach można zastosować to uproszczone postępowanie?

Michał Trybusz: W zakresie zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej ustawa o Covid-19) Urząd Zamówień Publicznych zajął stanowisko w komunikacie zamieszczonym 24 marca 2020 r. na stronie internetowej UZP (https://www.uzp.gov.pl/zamowienia-covid-19/komunikat-w-sprawie-art.-6-tzw.-ustawy-o-covid-19). UZP informuje w nim m.in., że art. 6 ustawy o Covid-19 upoważnia zamawiającego do odstąpienia od stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim przewidziane. Przepis ten ma zastosowanie tylko do: 1) zamówień na dostawy lub usługi, 2) jeśli są niezbędne do przeciwdziałania Covid-19, 3) dotyczy sytuacji, w których zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Należy podkreślić, że przesłanka wymieniona w punkcie 1 i 2 musi być spełniona w każdym przypadku. Ponadto do zastosowania omawianego wyłączenia wymagane jest zaistnienie jednej z dwóch przesłanek wymienionych w punkcie 3. Decyzja o zastosowaniu omawianego wyłączenia powinna być każdorazowo poprzedzona dokonaniem przez zamawiającego analizy konkretnego stanu faktycznego. W pierwszej kolejności powinien ustalić, czy przedmiot dostawy lub usługi jest niezbędny do przeciwdziałania COVID-19. Analizując pojęcie niezbędności w celu przeciwdziałania Covid-19, należy wziąć pod uwagę wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką, zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV2.

Zamawiający ocenia możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o Covid-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy, z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez ministra zdrowia, głównego inspektora sanitarnego itp.

Proszę o wskazanie przykładów takiego wyłączenia.

Będzie ono możliwe np. do zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Wyłączenie z art. 6 ustawy o Covid-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych na dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. Wyłączenie może dotyczyć także zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej.

Należy podkreślić, ze omawiane wyłączenie nie jest „automatyczne" – w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o Covid-19.

Czy zamawiający stosujący takie uproszczone postępowanie, ma zupełną dowolność w wyborze kontrahenta, czy jednak obowiązują go jakieś ograniczenia, np. czy powinien sprawdzić jego wiarygodność, możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę?

Art. 6 ustawy o Covid-19 wyłącza stosowanie ustawy Pzp, w tym zasady wyboru wykonawcy w niej przewidziane. Nie zwalnia to jednak zamawiających ze stosowania w tym zakresie innych obowiązujących przepisów prawa, w tym regulacji wewnętrznych obowiązujących u zamawiającego.

Przepisy covidowe nie tylko wyłączają ścieżkę odwołań w zamówieniach publicznych, ale wyłączają też odpowiedzialność karną osób odpowiedzialnych za finanse publiczne, jeśli dojdzie do nieprawidłowości w wyniku takich szybkich zakupów. To może niektórych zamawiających zachęcić do podejmowania – w odczuciu społecznym – kontrowersyjnych decyzji. Jak temu przeciwdziałać? Czy Urząd Zamówień Publicznych przygotował jakieś wskazówki (dobre praktyki) dla zamawiających w tym zakresie? Czy ktoś będzie kontrolował i oceniał takie zamówienia? Czy wyłączona jest również odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych?

Prezes UZP pozostaje właściwy w zakresie stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest właściwy w zakresie przygotowywania wzorców czy procedur dla zakupów do których nie ma zastosowania ustawa Prawo zamówień publicznych. Pozostałe wskazane w pytaniu zagadnienia związane z odpowiedzialnością (karną) wykraczają poza zakres uprawnień Prezesa.

Do kiedy będą mogły być prowadzone takie uproszczone, szybkie postępowania o zamówienie publiczne?

Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Covid-19, przepis art. 6 ust. 1 kreujący wyłączenie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych traci moc z dniem 1 stycznia 2021 r. Należy jednakże pamiętać, iż zastosowanie wyłączenia będzie możliwe tylko wtedy, gdy ziszczą się przesłanki dopuszczające jego zastosowanie, jednak nie dłużej niż do 1 stycznia 2021 r.

Zanim pojawiła się epidemia i zostały uchwalone przepisy covidowe, trwały postępowania, niektóre nawet zostały zaskarżone do Krajowej Izby Odwoławczej.

Czy zamawiający może unieważnić postępowanie, jeśli uzna, że nie będzie w stanie spełnić warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia? A jeśli chciałby zmodyfikować warunki zamówienia, to czy musi przeprowadzać nowe postępowanie?

Zamknięty katalog przesłanek dotyczących unieważnienia postępowania określony został w treści art. 93 ust. 1-1a oraz 1d ustawy Pzp (m.in. gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć). Jeżeli ziści się którakolwiek z przesłanek wymienionych we wskazanych wyżej przepisach zamawiający stosownie do treści przywołanych przepisów albo jest zobowiązany albo może unieważnić toczące się postępowanie. Z kolei, możliwość zmiany warunków zamówienia istnieje do upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w zależności od zastosowanego trybu udzielenia zamówienia).

Załóżmy, że umowa o zamówienie została już zawarta, ale z powodu pandemii nie może zostać zrealizowana na warunkach określonych w tej umowie. Czy dopuszczalna jest modyfikacja takiej umowy, a jeśli tak w jakim zakresie?

Przesłanki dopuszczalności modyfikacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone w art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp (przykładowo, gdy zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie określone warunki). Należy też pamiętać, że ustawodawca w art. 15r ustawy covidowej przewidział mechanizm pozwalający na modyfikację umowy na skutek okoliczności związanych z wpływem Covid-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Część zamówień publicznych współfinansowana jest ze środków unijnych. Czy do tych postępowań również mają zastosowanie przepisy ustawy covidowej?

Dopuszczalność zastosowania wyłączenia przepisów ustawy Pzp, o którym mowa w art. 6 ustawy Covid-19 nie jest uzależniona od sposobu finansowania danego zamówienia.

Dzisiaj nie jesteśmy w stanie przewidzieć, co będzie się działo za kilka tygodni, miesięcy. Zawieranie długotrwałych kontraktów jest bardzo ryzykowne. Czy zamawiający, ale i wykonawca mogą w jakiś sposób zabezpieczyć się przed następstwami takich nieprzewidzianych sytuacji, które w konsekwencji mogą mieć wpływ na realizację kontraktu?

Ustawodawca określił dostępne zamawiającym i wykonawcom narzędzia związane z realizacją zamówień publicznych w ustawie. Covid-19. Dodatkowo zamawiający mogą wprowadzić do zamówienia klauzule przeglądowe. Przykłady takich klauzul Urząd opublikował na stronie internetowej –

https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/jak-wprowadzac-zmiany-do-umow-w-sprawie-zamowien-publicznych/jak-wprowadzac-zmiany-do-umow-w-sprawie-zamowien-publicznych2.