fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Zamówienia publiczne

Elektroniczne zamówienia publiczne - skany sparaliżowały przetargi

123RF
Elektronizacja zamówień publicznych miała przyspieszyć ich udzielanie i odformalizować procedurę. Doszło jednak do paraliżu w ocenie ważności złożonych ofert. Chodzi m.in. o możliwość składania w przetargach podpisanego wcześniej własnoręcznie skanu oferty, który opatrzono kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zamawiający i wykonawcy śledzą wyniki ostatnich rozgrywek ogłaszanych w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, w których jedni opowiadają się za skanem oferty a inni za niedopuszczalnością takiego skanu. Większość ekspertów ze zrozumiałych względów opowiada się za dopuszczalnością skanu oferty składanej w przetargach. O powodach tak jednoznacznego stanowiska opowiem dalej.

Kto wygra walkę o skan oferty?

Dopuszczalność skanu oferty to problem prawny jedynie z pozoru. W rzeczywistości to spór bardziej techniczno-informatyczny. Najbardziej przekonujące argumenty przedstawiają nie prawnicy, ale eksperci zajmujący się podpisem elektronicznym. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji wydała stanowisko, w którym szczegółowo opisała dlaczego skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym powinien zostać dopuszczony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. O tym jak skan będzie traktowany przez Krajową Izbę Odwoławczą może przesądzić opinia Urzędu Zamówień Publicznych.

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 roku wprowadziła wymóg elektronicznej komunikacji między zamawiającym a wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym m.in. składania elektronicznych ofert.

Elektronizacja przebiegła w kilku etapach. Od kwietnia 2017 roku wprowadzili ją centralni zamawiający. Rok później pozostali zamawiający wymagali w swoich postępowaniach elektronicznego JEDZ (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia), podczas gdy inne dokumenty mogły być składane w formie pisemnej. Natomiast od 18 października 2018 roku weszły w życie przepisy o elektronizacji postępowań unijnych, czyli tych, w których wartość szacunkowa zamówienia jest na przykład równa lub przekracza około 620 tys. zł w przypadku dostaw lub usług oraz prawie 24 mln zł w przypadku robót budowlanych. Przed nami, od stycznia 2020 roku, nastąpi jeszcze elektronizacja przetargów poniżej progu unijnego.

Elektronizacja miała ułatwić udzielanie zamówień, w szczególności składanie ofert. Stało się jednak inaczej. Ważność setek złożonych ofert stanęła pod znakiem zapytania z powodu jednego zdania z ustawy prawo zamówień publicznych: „oferty sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Otóż niektórzy wykonawcy skanowali przygotowane oferty, a potem opatrywali je kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Wyrok KIO 2611/18 – niedopuszczalny skan

W pierwszej sprawie dotyczącej skanu oferty, która zawisła przed Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z 4 stycznia 2019 r., KIO 2611/18) zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ została ona podpisana własnoręcznie, a następnie zeskanowana i podpisana elektronicznie za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zamawiający uznał, że jest to kopia oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej.

Zdaniem odwołującego, oferta została sporządzona i przesłana w formie elektronicznej i nie zmienia tego fakt, że znajduje się na niej własnoręczny podpis członka zarządu. Zgodnie z art. 781 ust.1 kodeksu cywilnego – do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym kwalifikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

Dokument elektroniczny

Wróćmy do definicji dokumentu elektronicznego. Czy skan podpisanej własnoręcznie oferty jest jednak dokumentem elektronicznym? Istnieje kilka definicji dokumentu elektronicznego.

Pierwsza zawarta jest w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, zwanym rozporządzeniem eIDAS. Dokument elektroniczny – to każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Jest to bardzo szeroka definicja i z całą pewnością mieści się w niej skan dokumentu.

W ustawie z 15 lutego 2005 roku o informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne (dalej ustawa o informatyzacji), dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Tak naprawdę każdy dokument w formie pliku posiada uporządkowaną wewnętrzną strukturę, tym bardziej jest to dokument zapisany w takich formatach jak PDF, JPG czy DOCX. Dlatego posiada ją także skan dokumentu.

Z prawnego i technicznego punktu widzenia skan oferty podpisany elektronicznie ma postać elektroniczną w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa pzp) oraz jest dokumentem elektronicznym zgodnie z ustawą o informatyzacji.

Jak ocenić dokument elektroniczny

Czasami bardzo trudna bywa ocena czy dany dokument elektroniczny to skan. Głównie z tego powodu, że istnieją skany, które nie wyglądają jak dokument zeskanowany. Za to można stworzyć dokument elektroniczny, który tylko wygląda jak skan, ale od początku do końca jest dokumentem zrealizowanym w systemie komputerowym. Dlatego odrzucanie dokumentów tylko dlatego, że wyglądają jak skany może doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców.

Skąd to całe zamieszanie? Ustawodawca wskazał w ustawie pzp, że istotnym jest, żeby oferta została „sporządzona" w postaci elektronicznej. Zdaniem Izby pojęcie „sporządzić" należy utożsamiać z wytworzeniem lub powstaniem oświadczenia. Dlatego też uznano, że wolą ustawodawcy jest, żeby to pierwotna elektroniczna postać oferty decydowała o jej ważności.

Wiemy już jednak, że z technicznego punktu widzenia pierwotna postać oferty bywa nieweryfikowalna. Zatem to efekt końcowy jest istotny, czyli powstanie dokumentu elektronicznego, który jest podpisany elektronicznie. Nawet jeżeli ustawodawca wyraził się nieprecyzyjnie i użył słowa „sporządzić", zamiast najczęściej spotykanych w takich sytuacjach wyrażeń: ujawnienie, wyrażenie czy złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, to nie przesądza to o tym, że cały proces sporządzania oferty powinien zdominować ocenę jej ważności.

Elektroniczna kopia dokumentu

Drugim elementem, który wprowadził wątpliwość w ocenie ważności skanu oferty jest wprowadzenie pojęcia „elektronicznej kopii dokumentu" w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej rozporządzenie w sprawie elektronizacji).

Zgodnie z jego brzmieniem – jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię dokumentu lub oświadczenia. Opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem.

Podpisanie oferty a potwierdzenie jej za zgodność z oryginałem

To prawda, że ustawodawca wprowadza pojęcie „elektronicznej kopii dokumentu" która może mieć postać skanu dokumentu oryginalnego. Odnosi się to tylko do sytuacji opisanej w przepisie. Dlatego nie każdy podpisany własnoręcznie i zeskanowany dokument, następnie podpisany elektronicznie, jest tylko potwierdzeniem go za zgodność z oryginałem.

Oryginał a kopia

Powyższe wynika z pewnej istotnej cechy dokumentu elektronicznego. Mianowicie w świecie elektronicznym nie istnieje rozróżnienie między kopią a oryginałem. Oceny formy dokumentu należy dokonywać zawsze indywidulanie w zależności od okoliczności i zakładanej intencji złożenia podpisu. Pomocniczo warto jednak stosować założenie: składając elektroniczny podpis podpisujemy własne dokumenty elektroniczne, a cudze potwierdzamy za zgodność z oryginałem.

Zdaniem Izby w sprawie KIO 2611/18 oryginał jest tylko jeden, więc stworzenie oferty w formie pisemnej (oryginału) wyklucza możliwość stworzenia z tego samego dokumentu drugiego oryginału, ale w formie elektronicznej. Nie jest to pogląd akceptowany w orzecznictwie. Sąd Najwyższy w wyroku z 24 sierpnia 2009 r., I PK 58/09 stwierdził, że „treść oświadczenia woli może być sporządzona w różny sposób, np. pismem ręcznym, maszynowym, wydrukiem komputerowym. Istotne jest jednak, by pod tak przygotowanym dokumentem figurował własnoręczny podpis składającego oświadczenie. Nie chodzi przy tym o to, czy mamy do czynienia (przed złożeniem podpisu własnoręcznego) z oryginałem dokumentu, czy jego kopią".

Analogicznie więc sposób sporządzenia dokumentu elektronicznego nie może przesądzać o tym czy ma on prawidłową formę czy też nie. Bez znacznie jest to, że podpisem elektronicznym został podpisany istniejący wcześniej oryginał w formie pisemnej. Istotna jest ocena uprawnień osoby podpisującej elektronicznie do złożenia oświadczenia woli. Poza tym, w przypadku składania ofert elektronicznych w przetargu, dopiero z momentem złożenia oferty podpisanej w formie elektronicznej zostaje ona wprowadzona do obrotu. Dlatego w procesie elektronizacji zamówień publicznych, w tym komunikacji między zamawiającym a wykonawcą, istnienie oryginału oferty w formie pisemnej jest irrelewantne dla oceny ważności tej oferty złożonej w formie elektronicznej.

Autorka jest Senior Associate w zespole Commercial w warszawskim biurze Bird & Bird

Jak ocenić cel złożenia podpisu elektronicznego?

Kluczowe jest ustalenie w jakim charakterze złożono podpis elektroniczny i z jaką intencją. Każdy kwalifikowany podpis elektroniczny można opatrzeć komentarzem podając tzw. reason, czyli przyczynę dla której go złożono. Jedną z nich może być „podpisanie dokumentu" („I sign this document"). Czasami jednak brakuje w dokumencie odpowiedniej adnotacji lub za pomocą jednego podpisu podpisano dokumenty „zipowane" w jednym skompresowanym pliku. Jak wtedy ocenić intencję podpisującego? W ślad za stanowiskiem Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji przyjąć należy, że „w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, że mamy do czynienia z oryginałem", pod warunkiem, że podpis został złożony zgodnie z reprezentacją tego podmiotu. Natomiast w przypadku dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich jako cel domyślny podpisującego elektronicznie należy przyjąć poświadczenie za zgodność z oryginałem.

podstawa prawna: Ustawa z 15 lutego 2005 roku o informatyzacji podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn. DzU 2017 poz. 570 ze zm.)

podstawa prawna: Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (DzU z 2017 poz. 1320 ze zm.)

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA: automatycznie wyświetlimy artykuł za 15 sekund.
REKLAMA
REKLAMA