Treść umowy o zamówienie publiczne - jakie są ograniczenia

Zgodnie z art. 139 ustawy Prawo zamówien publicznych (dalej ustawy Pzp), do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zatem umowy o zamówienie publiczne, które co do zasady podlegają regułom prawa cywilnego, doznają jednocześnie ograniczeń wynikających z treści ustawy Pzp. Poważnych ograniczeń doznaje w szczególności zasada swobody umów wyrażona w art. 3531 Kodeksu cywilnego.

Hamulce swobodnego kontraktowania

Powody ograniczenia zasady swobody kontraktowania w obszarze zamówień publicznych zostały wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16. Izba argumentowała, że zamawiający na etapie opisywania warunków udziału w postępowaniu, ma obowiązek ukształtowania ich w taki sposób, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnieniem należytego wykonania umowy. Istotnym elementem jest również opisanie warunków kontraktowych w sposób, który nie będzie naruszał zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zdaniem KIO, zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z nią, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Ograniczenia zamawiającego wynikające wprost z ustawy Pzp dotyczą m.in.:

- zakresu swobodnego wyboru kontrahenta,

- braku możliwości wyboru formy, w jakiej umowa zostanie zawarta,

- terminów obowiązywania umowy,

- zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- podwykonawstwa oraz, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty.

Wybór kontrahenta

Zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego z dowolnym podmiotem świadczącym dany rodzaj usług, robót budowlanych czy dostaw. Umowa może być zawarta wyłącznie z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Najczęściej będzie to wykonawca wybrany w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Powyższa zasada oznacza, że zamawiający w momencie sporządzania umowy nie wie, z kim finalnie ją zrealizuje.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być zawarta w formie pisemnej. Zamawiający nie ma możliwości wyboru innej formy, gdyż sankcją za niedochowanie pisemnej formy umowy w sprawie zamówienia publicznego jest jej nieważność. Do zachowania pisemnej formy umowy wystarczające jest złożenie własnoręcznego podpisu pod jej treścią.

Zmiana umowy, chociaż nie wynika to wprost z przepisów ustawy Pzp, powinna być dokonana także w formie pisemnej pod rygorem jej nieważności. Taką opinię wyraził również Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 8 lipca 2015r., sygn. akt I ACa 98/15.

Okres obowiązywania zamawiający zawiera umowę na czas określony, co do zasady, nie dłuższy niż 4 lata. Ustawa Pzp nie ogranicza zamawiającego w zakresie sposobu określenia terminu realizacji umowy. Okres ten może być wyrażony liczbą dni, miesięcy lub lat, a także poprzez wskazanie konkretnej daty lub przyszłego zdarzenia o charakterze pewnym.

Możliwość zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata dotyczy przypadków, gdy jej przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, zaś wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Również świadczenia jednorazowe, których realizacja wymaga długiego okresu (np. inwestycja budowlana) wyłączone są spod czteroletniego ograniczenia.

Ponadto, jeżeli zamawiający planuje zawrzeć umowę na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zobowiązany jest do zawarcia postanowień określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Są to:

- zmiany stawki podatku od towarów i usług,

- zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,

- zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

Wprowadzenie do umowy ww. postanowień jest obowiązkiem zamawiającego, co potwierdza wyrok KIO z 16 marca 2015 r., sygn. KIO 413/15. Izba uznała w nim, że zamawiający winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokości.

W ściśle określonych przypadkach zamawiający może wyjątkowo zawrzeć umowę na czas nieoznaczony, gdy przedmiotem umowy jest dostawa wody, energii, gazu, ciepła lub odprowadzanie ścieków.

Zmiana treści

Zamawiający nie ma możliwości wprowadzenia dowolnej zmiany w postanowieniach zawartej umowy. Żeby mógł to zrobić, po pierwsze, musi w projekcie umowy przewidzieć okoliczności, których wystąpienie będzie umożliwiało modyfikację zawartej umowy, co więcej, zmiany te nie mogą być istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną w sytuacji, kiedy m.in. wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie również innych oferentów, a także gdy modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Po drugie, zmiana umowy wymaga zgody obu stron, a więc zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy na dokonanie modyfikacji pierwotnych warunków umowy.

Zabezpieczenie wykonania

Zamawiający nie musi, ale może, a gdy wartość zamówienia jest wysoka powinien żądać wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Jeżeli zamawiający zdecyduje się na żądanie wniesienia zabezpieczenia umowy, to już w zakresie określenia chociażby wysokości, formy wniesienia i terminu zwrotu zabezpieczenia pozostaje ograniczony przepisami ustawy Pzp, które dość szczegółowo te kwestie regulują.

Przykładowo, zamawiający nie może określić wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, na poziomie wyższym niż maks. 10 proc. ceny całkowitej, podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego, które wynika z umowy.

Zamawiającego ograniczają również terminy zwrotu zabezpieczenia. Zgodnie z ustawą Pzp, zamawiający zwraca zabezpieczenie wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, zaś kwotę pozostawioną na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi (kwota ta nie może przekraczać 30 proc. wysokości zabezpieczenia) zwracana jest nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

Postanowienia dotyczące podwykonawstwa

W umowach o roboty budowlane zamawiającego obowiązują jeszcze większe ograniczenia w zakresie swobody konstruowania postanowień umowy. Są one związane z ustawowym obowiązkiem wprowadzenia do umowy wielu postanowień wskazanych wprost w art. 143d ustawy Pzp.

Żeby spełnić ten obowiązek, zamawiający w umowie o roboty budowlane musi zawrzeć postanowienia odnoszące się do podwykonawców. Dotyczą one:

- obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian,

- wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian,

- obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian,

- zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,