Od pojawienia się pierwszego projektu nowelizacji kodeksu karnego oraz niektórych innych ustaw mającej na celu implementację dyrektywy nr 2014/42/UE o tzw. konfiskacie rozszerzonej trwa dyskusja o konkretnych rozwiązaniach proponowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości. W ostatnim czasie została opublikowana nowa wersja projektu, która w pewnych obszarach istotnie zmodyfikowała pierwotnie proponowane rozwiązania.
Tylko przedsiębiorstwa osób fizycznych
Konfiskata przedsiębiorstwa pojawiła się już w pierwszej wersji projektu. Zgodnie z uzasadnieniem projektu jej wprowadzenie, choć nie jest przewidziane wprost w dyrektywie, ma na celu implementację postanowień dyrektywy dotyczących konfiskaty szczególnego narzędzia przestępstwa, jakim jest przedsiębiorstwo. O ile jednak pierwotny projekt przewidywał szerokie stosowanie konfiskaty zarówno do indywidualnych przedsiębiorców, jak i spółek, o tyle według wersji projektu z 20 września 2016 r. konfiskata będzie mogła dotyczyć wyłącznie przedsiębiorstw będących własnością osób fizycznych. Osoby prawne miałyby ponosić odpowiedzialność jedynie na podstawie ustawy z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
W nowej propozycji rozszerzono jednocześnie przesłanki orzeczenia przepadku przedsiębiorstwa, które nie należy do sprawcy – konfiskata będzie możliwa nie tylko gdy przedsiębiorstwo służyło do popełnienia przestępstwa, ale również gdy było przeznaczone do ukrycia przestępczych korzyści. W zmienionym projekcie wskazano jednak, kiedy – ze względu na nieproporcjonalną dolegliwość – przepadek nie może zostać orzeczony. Chodzi o sytuacje, gdy orzeczenie konfiskaty byłoby nieproporcjonalne do stopnia i rodzaju naruszonych przez właściciela przedsiębiorstwa reguł ostrożności, gdy wyrządzona przestępstwem szkoda lub ukryta przestępcza korzyść byłyby niewielkie w stosunku do rozmiaru działalności przedsiębiorstwa. Nowością jest również możliwość przepadku nie tylko przedsiębiorstwa, ale także jego równowartości, co w praktyce może oznaczać, że przedsiębiorca nie uniknie konfiskaty poprzez np. sprzedaż przedsiębiorstwa.
Wyłączenie podmiotów zbiorowych ze stosowania nowego sposobu konfiskaty może częściowo uspokoić inwestorów zagranicznych, którzy zazwyczaj prowadzą działalność w formie spółek prawa handlowego. Jednocześnie jednak obecne brzmienie projektu budzi poważne wątpliwości, bo różnicuje sytuację przedsiębiorców w zależności od formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej. Zwróciło na to uwagę również Ministerstwo Rozwoju w piśmie do sekretarz Komitetu ds. Europejskich z 27 września 2016 r. Pozytywnie bowiem należy ocenić uwzględnianie przy wprowadzaniu nowych regulacji przepisów ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, ale indywidualnym przedsiębiorcom niebędącym sprawcami przestępstwa (osobom trzecim) nie powinny grozić surowsze sankcje niż przedsiębiorcom działającym za pośrednictwem spółek.
Obecnie art. 8 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych przewiduje możliwość konfiskaty przestępczych korzyści lub ich równowartości oraz „przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia czynu zabronionego". Zakres konfiskaty narzędzi przestępstwa jest zatem zgodny z zakresem wyznaczonym przez art. 44 § 2 kodeksu karnego w obecnym brzmieniu. Nie obejmuje on możliwości uznania za „narzędzie przestępstwa" zorganizowanego zespołu składników materialnych i niematerialnych jakim jest przedsiębiorstwo, lecz jedynie poszczególnych przedmiotów. Treść omawianego projektu wskazuje natomiast, że konfiskacie miałoby podlegać całe przedsiębiorstwo. Nie jest przy tym jednoznaczny moment, od którego możemy mówić o wykorzystaniu przedsiębiorstwa do popełnienia przestępstwa, a kiedy jedynie poszczególnych przedmiotów. Czy np. w razie użycia przez przestępcę komputerów firmowych do włamania na konto bankowe konfiskacie mogłoby podlegać całe przedsiębiorstwo czy jedynie bezpośrednio użyty sprzęt komputerowy?