Zamówienia in-house wymagają porządnej analizy

Zasłaniając się prawem unijnym i tym, czego Unia od nas wymaga, zapominamy, co w kwestii zamówień publicznych rzeczywiście jest konieczne i potrzebne – pisze ekspert.

Publikacja: 26.11.2015 08:35

Zamówienia in-house wymagają porządnej analizy

Foto: Rzeczpospolita, Paweł Gałka

W „Rzeczpospolitej" z 26 października w artykule „Gminy chcą zamówień in-house na odbiór odpadów" wskazano, jakoby implementacja prawa unijnego w zakresie postanowień dotyczących udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym miała charakter obligatoryjny. Ponadto, zdaniem cytowanego w tekście mec. Macieja Kiełbusa, trudno doszukiwać się uzasadnionych podstaw do wprowadzania zróżnicowanych zasad organizacji usług w poszczególnych obszarach gospodarki komunalnej.

Nie można zgodzić się z tymi tezami. Przede wszystkim przypomnijmy, że tzw. zamówienia in-house to prawo pozwalające podmiotom publicznym, w tym gminom, powierzać bezprzetargowo realizację zadań publicznych na rzecz kontrolowanych przez te podmioty spółek, w tym spółek komunalnych. Prawo to dotyczy zatem modelu organizacji rynku opartego na współpracy publiczno-publicznej z wyłączeniem elementu prywatnego. Zagadnienie to zdecydowanie wykracza poza regulacje dotyczące zamówień publicznych, a mimo to uporczywie próbuje się je sprowadzać do „obowiązku implementacyjnego". Tymczasem ani krajowe, ani unijne prawo tezy tej nie potwierdza.

Unia wymaga i nakazuje

Trybunał Konstytucyjny wskazał już jednoznacznie, że określenie potrzeb publicznych i sposobów ich zaspokajania stanowi domenę prawa krajowego (postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 26 lutego 2014 r., sygn. akt K 52/12).

Z prawnego punktu widzenia stanowisko Trybunału Konstytucyjnego nie jest zaskoczeniem, ponieważ również prawo unijne, w tym dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, podkreśla, że decyzje dotyczące definiowania i sposobu organizacji usług publicznych (w tym komunalnych) należą przede wszystkim do kompetencji państw członkowskich. To one ustalają – zgodnie z własną polityką, modelem gospodarczym, doświadczeniami, potrzebami lub sytuacją w poszczególnych sektorach – model organizacji i świadczenia usług.

Nieuzasadnione zasłanianie się prawem unijnym sprawia, że czujemy się czasami zwolnieni od myślenia o rozwiązaniach najlepiej odpowiadających naszym uwarunkowaniom. To rzeczywiście perspektywa kusząca, ale z całą pewnością niejedyna.

Reklama
Reklama

W związku z tym zagadnienia zamówień in-house czy – szerzej – współpracy publiczno-publicznej nie powinno się sprowadzać do przekazu: „Unia tego wymaga". Co najwyżej zasadne może być wskazywanie, że prawo unijne z zakresu zamówień publicznych tworzy minimalne warunki, których spełnienie pozwala na uznanie, że współpraca publiczno-publiczna nie narusza regulacji w tym obszarze (i wyłącznie w tym).

Nawet jednak gdyby przyjąć koncepcję zamówień in-house (ale nie dlatego, że „Unia nakazuje", tylko dlatego, że uznamy, iż jest to uzasadnione z innych powodów), to w dalszym ciągu pozostaje otwartą kwestia zasad jej ustanawiania. To w tym zakresie wymagane są szczegółowe analizy i propozycje ustalenia warunków, w jakich in-house znajdzie zastosowanie.

Rozstrzygnął Trybunał

Cała dyskusja w ogóle nie dotyka tego obszaru, ewentualnie podnoszona jest kwestia samodzielności samorządu terytorialnego. Tę rozstrzygnął już Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając, że przetargowy obowiązek wyboru wykonawcy – choć ogranicza zasadę samodzielności – może być uzasadniony w świetle konstytucyjnych norm i wartości (wyrok z 28 listopada 2013 r., sygn. akt K 17/12).

I tu dochodzimy do drugiej z prezentowanych przez mec. Kiełbusa tez, a mianowicie, że zamówienia in-house to wartość sama w sobie i powinny być stosowane bez względu na sektor działalności komunalnej.

Tymczasem w sektorze gospodarki odpadami, którego dotyczył materiał omawiany w artykule, kwestia ta została uregulowana właśnie z uwzględnieniem wszystkich uwarunkowań właściwych dla sytuacji w naszym kraju. Obowiązek przetargowy w odbieraniu odpadów został uznany przez Trybunał Konstytucyjny za zgodny z ustawą zasadniczą, za czym przemawia wzgląd na ochronę społecznej gospodarki rynkowej i wolności działalności gospodarczej (art. 20 konstytucji), a także ochrona uzasadnionych konstytucyjnie – w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa – oczekiwań podmiotów prowadzących dotychczas działalność polegającą na odbiorze odpadów komunalnych (art. 2 konstytucji) – wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 listopada 2013 r. (sygn. akt K 17/12).

Ambitne zadanie

Przed rządem i parlamentem stoi obecnie ambitne zadanie w postaci implementacji nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, co będzie wymagało niemałego wysiłku, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że termin upływa 18 kwietnia 2016 r.

Reklama
Reklama

Wydaje się, że dyskusje i prace powinny się koncentrować na tym, co rzeczywiście jest konieczne do przyjęcia, i na takiej formie nowych rozwiązań, aby były one jasne i zrozumiałe dla tzw. użytkowników prawa zamówień publicznych.

Autor jest counselem w praktyce infrastruktury i energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka sp. k.

W „Rzeczpospolitej" z 26 października w artykule „Gminy chcą zamówień in-house na odbiór odpadów" wskazano, jakoby implementacja prawa unijnego w zakresie postanowień dotyczących udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym miała charakter obligatoryjny. Ponadto, zdaniem cytowanego w tekście mec. Macieja Kiełbusa, trudno doszukiwać się uzasadnionych podstaw do wprowadzania zróżnicowanych zasad organizacji usług w poszczególnych obszarach gospodarki komunalnej.

Nie można zgodzić się z tymi tezami. Przede wszystkim przypomnijmy, że tzw. zamówienia in-house to prawo pozwalające podmiotom publicznym, w tym gminom, powierzać bezprzetargowo realizację zadań publicznych na rzecz kontrolowanych przez te podmioty spółek, w tym spółek komunalnych. Prawo to dotyczy zatem modelu organizacji rynku opartego na współpracy publiczno-publicznej z wyłączeniem elementu prywatnego. Zagadnienie to zdecydowanie wykracza poza regulacje dotyczące zamówień publicznych, a mimo to uporczywie próbuje się je sprowadzać do „obowiązku implementacyjnego". Tymczasem ani krajowe, ani unijne prawo tezy tej nie potwierdza.

Reklama
Opinie Prawne
Piotr Szymaniak: Smutny obraz Trybunału Konstytucyjnego
Opinie Prawne
Łukasz Cora: Ruch Obrony Granic ośmiesza państwo i obniża jego autorytet
Opinie Prawne
Paulina Szewioła: Zmarnowana szansa na jawność wynagrodzeń
Opinie Prawne
Ewa Szadkowska: Rejterada ekipy Bodnara
Opinie Prawne
Piątkowski, Trębicki: Znachorzy próbują „leczyć” szpitale z długów
Reklama
Reklama
Reklama
Reklama