Jeśli sądy zaczną unieważniać wieloletnie umowy po 10–15 latach ich obowiązywania, należy się spodziewać, że klienci będą je kwestionować także po 20 czy 30 latach, tym razem z innego powodu – zależnie od sytuacji w gospodarce, zmiany stóp czy innych okoliczności. Należy też ponownie przeanalizować, czy zapisy w umowach frankowych faktycznie były abuzywne.
W trwającej dyskusji wokół tzw. kredytów frankowych, niedawnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE i kolejnych wyroków polskich sądów, warto wrócić do dwóch absolutnie podstawowych kwestii, które umykają większości uczestników debaty. Pierwsza dotyczy słuszności oceniania długoterminowych umów z perspektywy dnia dzisiejszego, a nie dnia zawierania tych umów. Druga kwestia związana jest z samą „abuzywnością" klauzul indeksacyjnych, która leży u podstaw całego sporu, a o której – przypomnijmy – TSUE się w ogóle nie wypowiedział.
Trzeba pamiętać, że głównym celem dyrektywy 93/13, na którą powołuje się TSUE, jest przywrócenie równowagi pomiędzy stronami umowy. Niestety, w polskim orzecznictwie często narusza się tę równowagę, a przy okazji zdrowy rozsądek – nadużywając pojęcia abuzywności, co może mieć bardzo dalekosiężne konsekwencje także dla konsumentów.
Czytaj także:
Przepisy i obyczaje się zmieniają
Umowy kredytu hipotecznego to z zasady umowy długoterminowe (20–30-letnie). Jak pokazuje historia, w tak długim czasie rozwój technologiczny, poziom wiedzy czy doświadczeń może ulec ogromnej zmianie. Zmianie mogą też ulec obyczaje i opinie na temat tego, co jest właściwe, a co nie. Mogą wystąpić zdarzenia, które wcześniej nie miały miejsca, zatem nie dało się ich przewidzieć. Żaden bank nie jest w stanie przewidzieć w dłuższej perspektywie wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na indywidualną sytuację konsumenta ani na sytuację makroekonomiczną.
Co do zasady abuzywność nie oznacza niezgodności z normą prawną, ale z dobrym obyczajem. Trudno oczekiwać, że można było przygotować kontrakt, w którym wszystkie klauzule będą zgodne z dobrymi obyczajami przez cały, np. 30-letni, okres jego trwania. Jest to po prostu niemożliwe. O abuzywności (czy też nie) danej klauzuli zawartej w umowach długoterminowych, zawieranych w innej rzeczywistości regulacyjnej, nie powinno się decydować w oparciu o wiedzę, którą dysponujemy dziś.
Dla zobrazowania problemu możemy sobie wyobrazić umowę kredytu hipotecznego zawieraną w 1990 r., której ostateczny termin spłaty przypada na 2020 r. Czy ktokolwiek w 1990 r. mógł przewidzieć, że Polska wstąpi do Unii Europejskiej, że dojdzie do kryzysu finansowego w 2008 r., że zostanie przegłosowany brexit, że będzie rewolucja cyfrowa, że banki się zelektronizują, wreszcie, że wejdą w życie przepisy o abuzywności i do czego się będą odnosić? Czy można w 2019 r. założyć, że rzeczywistość roku 2049 będzie podobna, że dobre obyczaje będą tak samo definiowane?
Nie mamy wątpliwości, że normy prawne czy dobre praktyki ulegają zmianie, ponieważ postęp cywilizacyjny jest nieuchronny. Przy zmianie norm prawnych zawsze stosuje się więc przepisy przejściowe. Co chroni przedsiębiorcę, który ma ważnie zawarte i zgodne z normami obowiązującymi w momencie podpisywania umów długoterminowe kontrakty, na wypadek zmiany postrzegania „dobrych obyczajów".
Jeśli praktyka zbyt łatwego etykietowania abuzywnością się utrzyma – co zaczynamy niestety obserwować – może to albo podrożyć koszt kredytu hipotecznego, albo wymiernie ograniczyć jego dostępność ze względu na ryzyko regulacyjne. Każdy oferowany przez bank produkt finansowy mógłby zostać w przyszłości zakwestionowany przed sądem z powodu zmian, jakie zaszły w przepisach, obyczajach lub okolicznościach od momentu zawarcia umowy. Taki kierunek z pewnością nie jest dobry dla szerokiego grona obecnych i przyszłych klientów banków.
Abuzywność – czy aby na pewno?
Zatrzymajmy się też na kwestii rzekomej abuzywności klauzul.
Podstawą obecnych sporów wokół tzw. kredytów frankowych jest zarzut, iż banki „arbitralnie" wyznaczały swoje własne kursy średnie walut, w tym przypadku – franka szwajcarskiego. Część sądów stwierdza, że sam fakt owej „arbitralności" jest podstawą do uznawania klauzul indeksacyjnych za abuzywne, a nawet unieważniania umów.
Zarzut ten jest jednak ogromnym nieporozumieniem, wynikającym najprawdopodobniej z niewiedzy o mechanizmie wyznaczania kursów średnich.
W zasadzie wszystkie banki – zarówno komercyjne, jak i centralne, w tym Narodowy Bank Polski – określają wartość średniego kursu walutowego w oparciu o dane rynkowe, pochodzące od renomowanych i wyspecjalizowanych instytucji. Instytucje te w czasie rzeczywistym przetwarzają informacje o transakcjach walutowych zawieranych na całym świecie i w miarę na bieżąco publikują średnie kursy wymiany walut. Po stronie banków (także banków centralnych) specjaliści od rynków walutowych, w momencie stwierdzenia odpowiedniej płynności obrotu daną walutą, pobierają średnie kursy ze specjalistycznych serwisów, głównie działających pod markami Thomson Reuters i Bloomberg.
I to właśnie na podstawie danych z tych serwisów – a więc obiektywnych informacji z globalnego rynku – poszczególne banki w Polsce określają średnie kursy stanowiące podstawę własnych tabel kursowych.
Na rynku nie publikuje się średnich kursów banków komercyjnych, a jedynie kursy kupna i sprzedaży waluty. Dlaczego? Ponieważ próba uchwycenia kursu średniego ma jedynie charakter pewnego przybliżenia. Nie jest możliwe wskazanie przez bank konkretnego, uchwytnego dla konsumenta momentu ustalenia kursu, gdyż sytuacja na rynku walutowym jest dynamiczna, a płynność zmienna, w wymiarze nawet milisekundowym. Z tego powodu banki przyjmują kursy średnie wynikające z wypracowanej przez rynek, opisanej wcześniej metodyki. O tym, że jest to ogólnie przyjęta rynkowa praktyka, świadczą choćby regulacje Narodowego Banku Polskiego dotyczące określania średnich kursów walut, które odnoszą się do danych z... serwisów informacyjnych Thomson Reuters i Bloomberg. Przy czym szczegółowa metodyka nie jest podana do wiadomości publicznej.
Twierdzenie, że bank stosuje „arbitralny", nieodpowiadający rynkowemu mechanizmowi sposób ustalania kursu średniego, jest po prostu wprowadzające w błąd.
Bankom zarzuca się, że nie opisały w umowie dokładnego mechanizmu ustalania średniego kursu, przez co klient nie miał możliwości dokonania weryfikacji. Średnia cena waluty wynika jednak z mnóstwa wykonywanych transakcji hurtowych na całym świecie; zmieniają się techniki notowań, a nawet instytucje publikujące w danej chwili kursy na rynku forex.
Tak ustalana cena waluty nie decyduje ani o zarobku banku, ani konsumenta – żadna ze stron nie ma możliwości przewidzenia zmiany kursu waluty. Zatem pomysł, aby bank stworzył algorytm i był w stanie zapisać go w umowie, aby umożliwić konsumentowi samodzielne odtworzenie średniego kursu waluty, jest po prostu niewykonalny. A nawet jeśli taki zapis w ogóle byłby możliwy, nie zmieniłby w żaden sposób sytuacji klienta.
Dla konsumenta, który nie posiada wystarczającej wiedzy w zakresie działania rynku walutowego jako takiego, nawet szczegółowe opisanie zasad ustalania kursu bazowego nie spowoduje, że będzie on w stanie dokonać weryfikacji poprawności ustalania kursów. Potrzeba do tego nie tylko gruntownej, specjalistycznej wiedzy o działaniu rynku walutowego, ale też dostępu do wspomnianych serwisów informacyjnych (a są to koszty nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych miesięcznie).
Ponadto z uwagi na to, że cały rynek (banki centralne, komercyjne i kantory itp.) ustalają kursy średnie w oparciu o te same źródła i zgodnie z tym samym mechanizmem, dla konsumenta ostatecznie ważna jest wiedza, jaki kurs sprzedaży i kupna waluty jest stosowany przez dany podmiot, a te informacje są właśnie publikowane w ramach ogólnodostępnych tabel.
Dyskutujmy o dobrych rozwiązaniach
Warto rozpocząć poważną dyskusję o abuzywności klauzul, szczególnie w umowach trwających wiele lat, w warunkach zmian rynkowych, także tych dotyczących samego konsumenta. Orzekanie nieważności w związku ze stwierdzeniem abuzywności klauzuli po kilkunastu latach wykonywania umowy jest bowiem nie tylko kontrowersyjne, ale i niebezpieczne dla wiarygodności systemu prawnego i finansowego.
Abstrahując od powyższych argumentów, wydaje się, że sądy w przypadku stwierdzenia w konkretnym przypadku abuzywności powinny szukać sprawiedliwych rozwiązań, wypełniając lukę zaistniałą po usunięciu takiej klauzuli, a nie doprowadzać do upadku umowy. Być może dyskusja ta powinna być powiązana z inicjatywą legislacyjną dotyczącą treści przepisów dyspozytywnych, którymi można by zastępować klauzule uznane sądowo za niedozwolone. Przepisy takie powinny jednak zostać stworzone z uwzględnieniem analizy mechanizmów rynkowych, w tym funkcjonowania rynku walutowego.
Autor jest profesorem w Akademii Leona Koźmińskiego
