Opublikowany projekt ustawy o jawności życia publicznego nakłada na średnich i dużych przedsiębiorców obowiązek stosowania wewnętrznych procedur antykorupcyjnych, które mają przeciwdziałać dokonywaniu przez osoby działające „w imieniu lub na rzecz" danego przedsiębiorcy przestępstw o charakterze korupcyjnym. Obowiązek ten będzie realizowany m.in. poprzez opracowanie kodeksu etycznego przedsiębiorstwa, określenie wewnętrznej procedury i wytycznych dotyczących otrzymywanych prezentów i innych korzyści przez pracowników czy opracowanie procedur informowania właściwych organów przedsiębiorcy o propozycjach korupcyjnych. Przedsiębiorcy, który takich procedur nie będzie stosował bądź procedury te zostaną uznane za pozorne lub nieskuteczne, ma grozić kara pieniężna – od 10 tys. do 10 mln zł.

Ciekawy jest mechanizm prowadzący do nałożenia kary. Może być on wynikiem kontroli przeprowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne (CBA). Kontrola taka może być natomiast wszczęta w sytuacji, gdy prokurator postawi osobie działającej „w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy", realizującej zawartą z nim umowę, zarzuty o charakterze korupcyjnym. Już samo postawienie zarzutów może stanowić podstawę do kontroli.

Kolejnymi krokami są negatywny wynik kontroli, tj. stwierdzenie przez CBA, iż przedsiębiorca nie stosował procedur przewidzianych prawem, lub stosowane były pozornie bądź nieskuteczne i wniosek o ukaranie przedsiębiorcy kierowany do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który to karę nakłada.

Na uwagę zasługuje także projektowany art. 86 ust. 1 ustawy. Wprowadza on dodatkową nieznaną obecnie Prawu zamówień publicznych przesłankę wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nim przedsiębiorca, któremu wymierzono karę za brak stosowania procedur antykorupcyjnych, nie będzie mógł ubiegać się o zamówienia publiczne przez pięć lat od daty uprawomocnienia się orzeczenia.

Rodzi to pytanie, na ile projektowany przepis jest zgodny z prawem unijnym, a konkretnie, czy państwo członkowskie może ustanawiać dodatkowe przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nieprzewidziane w art. 57 dyrektywy 2014/24/UE. Uważam, że katalog przesłanek wykluczenia zawarty w dyrektywie powinien być traktowany – co do zasady – jako zamknięty, i to przy pełnej świadomości, iż Trybunał Sprawiedliwości UE (TSUE) w pewnych okolicznościach dopuścił jego rozszerzenie przez państwa członkowskie (patrz np. orzeczenie w sprawie C-213/07). Nawet jeśli zgodzimy się z możliwością rozszerzania tego katalogu przez państwa członkowskie, rodzi się pytanie, czy takie działania będą gwarantowały poszanowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i przede wszystkim proporcjonalności. Tylko pod takimi warunkami TSUE dopuścił zastosowanie przez państwo członkowskie dodatkowych przesłanek wykluczenia wykraczających poza katalog z dyrektywy.

Jestem przekonana, iż projektowana przesłanka wykluczenia nie jest proporcjonalna. Odnosi się bowiem do sytuacji, w której przedsiębiorca nie stosuje wewnętrznych procedur antykorupcyjnych bądź stosowane procedury były pozorne lub nieskuteczne. Do nałożenia kary skutkującej wykluczeniem z postępowań o zamówienie publiczne wystarczające jest zatem – według autorów omawianego projektu ustawy – niestosowanie własnych, wewnętrznych procedur, niezależnie od tego, czy i jaki będzie materialny tego skutek, a w szczególności niezależnie od tego, czy faktycznie doszło do popełnienia przestępstwa o charakterze korupcyjnym. Sytuacja, w której doszło do popełnienia przestępstwa stwierdzonego prawomocnym wyrokiem sądu, ma być zatem zrównana z sytuacją, gdy doszło wyłącznie do naruszenia wewnętrznych procedur antykorupcyjnych stwierdzonego przez organ kontrolujący i nakładający karę finansową, a przez sąd tylko w wypadku, gdy przedsiębiorca zdecyduje się na wniesienie odwołania od tej decyzji. Naruszenie to nie musi być przy tym powiązane z faktycznym popełnieniem przestępstwa przez osobę działającą w imieniu przedsiębiorcy, zarzuty postawione przez prokuratora nie muszą się wcale potwierdzić. Co więcej, stwierdzone naruszenie wewnętrznych procedur antykorupcyjnych może nawet nie mieć związku przyczynowo-skutkowego z przestępstwem, którego popełnienie zarzucane jest osobie działającej w imieniu przedsiębiorcy.

Wątpliwości budzi też okres wykluczenia z postępowań o zamówienie publiczne proponowany przez autora projektu, tj. okres pięciu lat „od daty uprawomocnienia się orzeczenia o wymierzeniu (...) kary". Po pierwsze, nie jest jasne, od którego momentu będzie liczony okres wykluczenia w przypadku, gdy przedsiębiorca karę zapłaci i nie będzie odwoływał się do sądu od decyzji o jej nałożeniu. A może w takiej sytuacji wykluczenie nie znajdzie zastosowania?

Po drugie, dyrektywa 2014/24/UE przewiduje maksymalny, pięcioletni okres wykluczenia w przypadku skazania wykonawcy lub osób fizycznych zajmujących określone stanowiska w przedsiębiorstwie wykonawcy prawomocnym wyrokiem sądu za ściśle określone przestępstwa. W katalogu tym nie mieści się nieprzestrzeganie takich czy innych procedur wewnętrznych, co ma być penalizowane zgodnie z projektem ustawy o jawności życia publicznego.

Autorka jest partnerem w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka