fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Administracja

Koncesja na roboty budowlane i usługi na nowych zasadach

123RF
Obowiązująca od kilku dni nowa ustawa koncesyjna w sposób bardziej kompleksowy niż jej poprzedniczka reguluje kwestie proceduralne związane z zawieraniem umów koncesji. Jednocześnie w kilku aspektach nowa ustawa dokonuje istotnej modyfikacji dotychczasowych zasad.

Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna") weszła w życie 14 grudnia, uchylając tym samym ustawę z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna z 2009 r."). W poprzednim artykule („Rzeczpospolita" nr 290 z 13 grudnia br.) omówiliśmy najbardziej zasadnicze zmiany wprowadzane ustawą koncesyjną, z których część wynika z konieczności dostosowania polskich przepisów do uregulowań dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/ 23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji („dyrektywa koncesyjna"), a część - jak te dotyczące modyfikacji systemu środków ochrony prawnej przysługujących uczestnikom postępowania o zawarcie umowy koncesji – jest samodzielną inicjatywą polskiego ustawodawcy.

W niniejszym artykule skupimy się natomiast na niektórych zmianach dotyczących aspektów formalnych postępowania o zawarcie umowy koncesji. Pozostałe modyfikacje w tym zakresie przybliżymy w kolejnym odcinku cyklu.

Wartością koncesji przychód koncesjonariusza

Istotne zmiany dotyczą już fazy przygotowania postępowania, a ściślej rzecz biorąc – szacowania wartości koncesji, która ma zostać zawarta. Wartością umowy koncesji jest oszacowany przez zamawiającego z zachowaniem należytej staranności całkowity przychód koncesjonariusza (bez podatku VAT) uzyskany w okresie obowiązywania umowy z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie tymi usługami, będących przedmiotem koncesji, powiększony o wartość dostaw i usług towarzyszących takim robotom lub usługom.

Ustawa koncesyjna z 2009 r. zawierała w tym względzie odmienne uregulowania – wartością koncesji na roboty budowlane była bowiem kwota uwzględniająca szacunkowy koszt robót budowlanych oraz szacunkową całkowitą wartość dostaw niezbędnych do ich wykonania (bez podatku VAT), a w przypadku koncesji na usługi – kwota uwzględniająca całkowity koszt świadczonych usług.

Zamawiający jest przy tym zobligowany do szacowania wartości koncesji przy użyciu obiektywnej metody określonej w dokumentach koncesji i uwzględniania szeregu czynników mogących wpłynąć na jej zwiększenie, takich jak m.in. opcje, przedłużenie czasu trwania umowy, dotacje lub inne korzyści, sprzedaż aktywów związanych z koncesją czy nagrody. Nie może natomiast zamawiający wybierać sposobu szacowania wartości umowy koncesji w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy koncesyjnej ani w nieuzasadniony sposób dzielić przedmiotu koncesji, co skutkowałoby wyłączeniem obowiązku jej stosowania.

Szacunkowa wartość koncesji obowiązuje na dzień wszczęcia postępowania (o którym mowa poniżej). Niemniej jednak, w przypadku gdy wartość koncesji w dniu jej zawarcia jest wyższa o więcej niż 20 proc. od wartości szacowanej na zasadach określonych powyżej, wówczas przyjmuje się, że wartością szacunkową umowy koncesji jest wartość z dnia jej zawarcia.

Luźniejszy reżim dla usług społecznych

W ustawie koncesyjnej, w ślad za dyrektywą koncesyjną, przewidziano odrębny rodzaj koncesji na tzw. usługi społeczne. Załącznik IV dyrektywy koncesyjnej do usług społecznych zalicza m.in. niektóre usługi zdrowotne, opieki zdrowotnej, socjalne, edukacyjne czy hotelarskie. Do udzielania tego rodzaju koncesji, w zależności od tego czy jej wartość będzie równa lub wyższa niż próg unijny, ustawa koncesyjna albo nie ma zastosowania, albo ma zastosowanie w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie obowiązku stosowania podstawowych zasad postępowania o zawarcie umowy koncesji (uczciwa konkurencja, równe traktowanie, proporcjonalność, przejrzystość), w tym obowiązku publikacji ogłoszenia.

Jednocześnie w ustawie koncesyjnej uregulowano zasady mające zastosowanie do tzw. „umów mieszanych" (art. 9-11 ustawy koncesyjnej), a więc kontraktów, które obejmują różne rodzaje koncesji (koncesję na usługi, koncesję na roboty budowlane, koncesję na usługi społeczne) albo świadczenia objęte różnymi reżimami prawnymi - przykładowo koncesję w rozumieniu ustawy koncesyjnej oraz np. zamówienia klasyczne, zamówienia sektorowe, zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („ustawa PZP") lub zamówienia objęte wyłączeniem z art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE"). To również efekt implementacji uregulowań dyrektywy koncesyjnej. Jeśli przedmiot umowy koncesji obejmuje różne rodzaje koncesji, należy stosować przepisy dotyczące tego rodzaju koncesji, który odpowiada głównemu przedmiotowi umowy, a gdy obejmuje on koncesję na usługi społeczne – przepisy dotyczące tego przedmiotu umowy, którego szacowany udział w wartości umowy jest największy.

Reguły kolizyjne dla mieszanych umów

Reguły kolizyjne w odniesieniu do umów obejmujących świadczenia objęte różnymi reżimami prawnymi są natomiast, w uproszczeniu, określone w sposób następujący:

- pierwszeństwo stosowania ustawy PZP – w przypadku, gdy umowa obejmuje w części koncesję (do której zastosowanie ma ustawa koncesyjna) oraz zamówienie publiczne lub zamówienie sektorowe o wartości przekraczającej progi unijne;

- wybór zamawiającego co do stosowania ustawy koncesyjnej lub ustawy PZP – w przypadku, gdy umowa obejmuje w części koncesję lub koncesję służącą wykonywaniu działalności sektorowej oraz zamówienie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa;

- niestosowanie ustawy koncesyjnej – w przypadku, gdy umowa obejmuje w części koncesję lub koncesję służącą wykonywaniu działalności sektorowej oraz świadczenie objęte wyłączeniem z art. 346 TFUE;

- stosowanie ustawy koncesyjnej – w przypadku, gdy umowa obejmuje w części koncesję, do której ma zastosowanie ustawa koncesyjna oraz świadczenie innego rodzaju niż zamówienie publiczne, zamówienie sektorowe, zamówienie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub zamówienie objęte wyłączeniem z art. 346 TFUE.

Ustawa koncesyjna stanowi przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia jej stosowania łączyć przedmiotu umowy koncesji z przedmiotem objętym wyłączeniem z art. 346 TFUE lub z zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Zawarcie w takim przypadku jednej umowy musi być umotywowane względami technicznymi, organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi. Ponadto zamawiający nie może również w celu uniknięcia stosowania ustawy koncesyjnej zawierać jednej umowy koncesji lub kilku odrębnych umów.

Nowe zasady publikowania ogłoszeń

Postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest wszczynane zasadniczo publicznym ogłoszeniem o koncesji, w przypadku koncesji na usługi społeczne lub inne szczególne usługi – wstępnym ogłoszeniem informacyjnym lub, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 20 ustawy koncesyjnej, zaproszeniem do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji. W przypadku ogłoszeń o koncesji, co zasygnalizowaliśmy już w ubiegłotygodniowym artykule, zmieniono zasady obowiązujące w ustawie koncesyjnej z 2009 r. Ogłoszenia o koncesjach, których szacowana wartość jest równa lub większa niż próg unijny, niezależnie od rodzaju koncesji, która ma zostać udzielona (również w przypadku koncesji na usługi społeczne), będą przekazywane przez zamawiających do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej i publikowane w Dzienniku Urzędowym UE.

Aktualnie, zgodnie z dyrektywą koncesyjną, przedmiotowy próg wynosi 5.225.000 euro (przy czym musi zostać implementowany do polskiego ustawodawstwa w drodze rozporządzenia wydanego na podstawie ustawy koncesyjnej). Dla ogłoszeń o umowach koncesji o wartości niższej niż próg unijny obligatoryjnym publikatorem będzie Biuletyn Zamówień Publicznych. Przypomnijmy, że zgodnie z ustawą koncesyjną z 2009 r. kryterium decydującym o publikatorze, w którym miało się ukazać ogłoszenie o koncesji była nie jej wartość, lecz rodzaj – Dziennik Urzędowy UE dla koncesji na roboty budowlane i Biuletyn Zamówień Publicznych dla koncesji na usługi.

Warto podkreślić, że ogłoszenie o koncesji, wstępne ogłoszenie informacyjne i zaproszenie do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji są zaliczane do tzw. dokumentów koncesji. Art. 2 pkt 1 ustawy koncesyjnej stanowi, że są to dokumenty, które wytworzył lub do których odwołuje się zamawiający, służące do opisania lub ustalenia elementów umowy koncesji lub postępowania o zawarcie umowy koncesji. Poza wyżej wymienionymi, ustawa koncesyjna zalicza do nich zaproszenie do składania ofert, opis przedmiotu umowy koncesji oraz inne dokumenty, w tym dotyczące sposobu przedstawiania dokumentów przez wykonawców. Zamawiający jest zasadniczo zobowiązany do udostępnienia dokumentów koncesji na swojej stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o koncesji lub zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji) od dnia wszczęcia postępowania. Powyższy obowiązek może być wyłączony jedynie ze względów technicznych lub związanych z bezpieczeństwem. Wówczas zamawiający musi jednak wskazać w ogłoszeniu lub zaproszeniu inny sposób przekazania określonych dokumentów i jednocześnie przedłużyć termin składania ofert.

Jednocześnie ustawodawca przesądził, że wykonawcy mogą składać wnioski o przekazanie dodatkowych informacji dotyczących dokumentów koncesji. Ustawa koncesyjna z 2009 r. takiej możliwości nie przewidywała, choć oczywiście w praktyce potencjalni koncesjonariusze z reguły prosili o wyjaśnienia kwestii wzbudzających ich wątpliwości. Zamawiający jest przy tym zobowiązany do przekazania takich informacji, nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, jeśli wniosek w tym przedmiocie wpłynął do niego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert. W tym aspekcie ustawodawca w sposób oczywisty posiłkował się rozwiązaniem uregulowanym w ustawie PZP.

Zamawiający wybiera sposób komunikacji

Komunikacja zamawiającego z potencjalnymi koncesjonariuszami w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji jest prowadzona, zgodnie z jego wyborem, w formie pisemnej lub elektronicznej. Dopuszczalne jest również ustne (w tym telefoniczne) przekazywanie informacji, pod warunkiem że nie dotyczą one istotnych elementów postępowania. W takim przypadku treść przekazanych informacji powinna zostać utrwalona na trwałym nośniku. Wybrany sposób komunikacji musi być ogólnie dostępny i niedyskryminacyjny, a w przypadku środków komunikacji elektronicznej i ich właściwości technicznych wymogiem ustawowym jest, by były one interoperacyjne z powszechnie używanymi urządzeniami teleinformatycznymi.

Co ważne, ustawa koncesyjna dopuszcza zastrzeżenie przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z drugiej strony, sam zamawiający może nałożyć na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru udostępnianych przez niego informacji.

podstawa prawna: Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2016 r. poz. 1920)

podstawa prawna: Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 113)

podstawa prawna: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (DzU UE L 94 z 28.03.2014, s. 1-64, ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DU z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

- Tomasz Korczyński, adwokat, współkieruje zespołem PPP i Infrastruktury kancelarii Dentons

- Artur Kawik, prawnik w zespole PPP i Infrastruktury kancelarii Dentons

Komentarz

Tomasz Korczyński, adwokat, współkieruje zespołem PPP i Infrastruktury kancelarii Dentons

Artur Kawik, prawnik w zespole PPP i Infrastruktury kancelarii Dentons

Spośród omówionych kwestii niewątpliwie na pierwszy plan wysuwają się zasady dotyczące szacowania wartości umowy koncesji. To jeden z tych aspektów, w których zaszły największe zmiany względem ustawy koncesyjnej z 2009 r., która zakładała, że wartość koncesji ustalano w oparciu o koszty ponoszone przez koncesjonariusza, podczas gdy nowa ustawa koncesyjna zakłada, że jest nią przychód koncesjonariusza. Oczywiście, w wielu przypadkach dokładne oszacowanie tej wartości przez zamawiającego może być niemożliwie, zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę obowiązek uwzględniania przy jej ustalaniu takich czynników jak potencjalne opcje, dotacje, kary płacone przez użytkowników czy dotacje. Z drugiej strony, trzeba mieć na uwadze, że głównym celem tych czynności ma być rozstrzygnięcie, czy dana koncesja jest objęta ostrzejszym reżimem unijnym czy też reżimem krajowym, dlatego ciężko oczekiwać od szacunków zamawiającego bardzo daleko idącej dokładności.

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA