Zamówienia publiczne: - wyjaśnienia podejrzanej ceny

W toku postępowania przetargowego pojawiają się sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty albo ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wypełniają obowiązki związane z żądaniem wyjaśnień, ale często mimo posiadanej wiedzy nie decydują się na wykluczanie wykonawców z postępowań z powodu rażąco niskiej ceny, w obawie przed możliwością zaskarżenia decyzji w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Konkurencyjność i rzetelność to słowa kluczowe dla realizacji zakupów publicznych. Zapewnienie konkurencyjności wykonawców i rzetelności wykonania zamówień publicznych powinno być wykonane m.in. poprzez zbadanie ceny oferty, zaproponowanej inwestorowi publicznemu przez wykonawcę, pod kątem ujawnienia rażąco niskiej ceny. Kwestia badania ofert wykonawców w tym zakresie (na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – dalej „Pzp"), była już wielokrotnie przedmiotem różnorodnych publikacji, rozważań i wyroków zarówno KIO, jak i sądów powszechnych. Nadal jednak prowadzenie procedury weryfikacyjnej stwarza wykonawcom i zamawiającym problemy.

Obowiązek wystąpienia zamawiającego o wyjaśnienia i dowody

Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 28 lipca 2016 r. uelastyczniła możliwość badania rażąco niskiej ceny przez zamawiającego. Obecnie obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie, że zaproponowana cena lub koszt lub ich istotne części nie są rażąco niskie, występuje w kilku sytuacjach i nie wynika jedynie z matematycznego wyliczenia. Sytuacja taka ma miejsce, gdy:

- cena/koszt lub ich części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postawionymi wymogami i przepisami prawa (art. 90 ust. 1 Pzp);

- cena całkowita oferty jest niższa, o co najmniej 30 proc. od:

– wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub;

– średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Powyższe potwierdza wyrok w sprawie KIO 293/17 z 27 lutego 2017 r., wskazujący, że pierwsza subiektywna przesłanka zwrócenia się o złożenie wyjaśnień powinna zaistnieć łącznie z drugą przesłanką, tj. zaoferowana cena musi

1) wydawać się zamawiającemu rażąco niska i jednocześnie

2) budzić wątpliwości zamawiającego (m.in. w zakresie, że przy zaproponowanej cenie zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z jego przedmiotem wskazanym w SIWZ, lub zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, lub że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów.

Fakultatywnie, inwestor może żądać wyjaśnień również w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 proc. od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych (art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp).

Procedura weryfikacji rażąco niskiej ceny

1. Żądanie złożenia wyjaśnień na piśmie

Zgodnie z ustawą Pzp, po zapoznaniu się z ofertami i dokonaniu wstępnej oceny, zamawiający (biorąc pod uwagę powyżej wskazane przesłanki) „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu". Zamawiający zobowiązani są więc w trakcie badania rażąco niskiej ceny do żądania złożenia wyjaśnień na piśmie oraz załączenia stosownych dowodów, na ich potwierdzenie. Kluczowym zadaniem zamawiającego jest precyzyjne sformułowanie wniosku o udzielenie wyjaśnień, bo to na jego podstawie wykonawca przygotuje wyjaśnienia i przedłoży dowody. Ma to także znaczenie dla dokonania oceny przez zamawiającego.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień, bez jednoczesnego wezwania do przedłożenia dowodów jest nieprawidłowe i stanowi podstawę dla wykonawców do złożenia (w tym zakresie) odwołania do KIO. Co więcej, takie „nieprawidłowe" wezwanie zamyka zamawiającemu drogę do dalszych czynności związanych z ewentualnym odrzuceniem oferty. Jak wskazuje art. 90 ust. 3 Pzp "ofertę można odrzucić wyłącznie na podstawie oceny wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami." Trzeba wskazać, że żądając wyjaśnień podejrzanie niskich ofert, zamawiający mogą żądać odpowiedzi, w szczególności w zakresie:

- oszczędności metody wykonania zamówienia,

- wybranych rozwiązań technicznych,

- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

- oryginalności projektu wykonawcy,

- kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Powyższy katalog zakresu wyjaśnień ma jedynie przykładowy charakter i może być przez zamawiającego rozszerzony, jeżeli jest to niezbędne do ustalenia czy przedłożone oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny.

2. Sposób złożenia wyjaśnień

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek wskazać zamawiającemu na piśmie okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wraz z dowodami powinny w sposób rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśnić zamawiającemu stawki przyjęte do kalkulacji oferty, w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę (vide wyrok KIO 582/15 z 10 kwietnia 2015 r.). Wynika to z faktu, że ustawodawca obciążył wykonawcę obowiązkiem udowodnienia, że przedłożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Poprzestanie wykonawcy na różnego rodzaju ogólnych oświadczeniach, typu: „zaoferowana cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia koszty wykonania zamówienia", nie stanowią wyjaśnień wykonawcy.

Trzeba w tym miejscu podkreślić, że wyjaśnienia wykonawcy mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 Pzp). Stosowne zastrzeżenie powinno być złożone najpóźniej w momencie złożenia zamawiającemu wyjaśnień wraz z dowodami. Wykonawca ponadto powinien wskazać, że przekazywane informacje nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej oraz wykazać zasadność objęcia konkretnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę przede wszystkim ich wartość gospodarczą. Wartość gospodarczą mogą mieć zgodnie z wyrokiem KIO 2491/16 z 13 stycznia 2017 r.: zaoferowana cena, jak również tożsamość podmiotów - kontrahentów, warunki handlowe. Badania przesłanek skutecznego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa będzie dokonywał zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko ich treść, ale także zaistniałe okoliczności sprawy.

3. Ocena wyjaśnień

Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania oraz treść ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający powinien badać wyjaśnienia wykonawcy nie tylko poprzez zsumowanie wskazanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale przede wszystkim pod kątem realności poczynionych założeń co do czasochłonności pracy, co do realności i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności niezbędnych do zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione założenia wykonawcy potwierdzają (vide wyrok KIO 297/17 z 6 marca 2017 r.).

Racjonalność zamawiającego powinna być odczytywana, jako kontrola przestrzegania zasad dyscypliny finansów publicznych i przede wszystkim umiejętność wskazania, w okolicznościach danej sprawy, które elementy oferty i wyjaśnień, jego zdaniem, stanowią o nierealności założeń oferty wykonawcy.

4. Wyjaśnienia uzupełniające

Przepisy Pzp nie wskazują wprost czy możliwe jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy też uzupełnienia wyjaśnień już złożonych? Dosyć precyzyjnie wypowiedziała się jednak na ten temat Izba w wyroku KIO 466/17 z 28 marca 2017 r. wskazując, że „możliwość wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji, gdy:

1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy;

2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost, jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego".

Izba wskazała a contrario, że nie można wielokrotne, czyli to tzw. „skutku" domagać się od wykonawcy wyjaśnień ceny jego oferty. Takie działanie zamawiającego byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i sprzeczne z istotą przepisów procedury udzielania wyjaśnień.

Skutki procedury wyjaśniającej

Po otrzymaniu wyjaśnień i dokonaniu ich szczegółowej oceny, zamawiający może uznać, że złożone wyjaśnienia i dowody są wystarczająco precyzyjne, spójne i wyczerpujące dla uznania, że złożona przez wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji zamawiający proceduje wybór oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty wykonawcy, co do której istniały wątpliwości odnośnie niskiej ceny.