Zamawiający – regionalny zarząd infrastruktury – prowadził przetarg na budowę hangarów. Po wyborze wykonawcy unieważnił jednak podstępowanie. Powołał się przy tym na art. 93 ust. 1 pkt 6 prawa zamówień publicznych (pzp). Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie „gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć". W tym przypadku właściwy minister zmienił plan inwestycji budowlanych i w nowej wersji nie znalazło się już miejsce dla tych hangarów. Regionalny zarząd nie miał więc środków na ich budowę.
Kumulatywne spełnienie przesłanek
Przedsiębiorca, który wygrał przetarg, odwołał się od decyzji o unieważnieniu postępowania do Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślał m.in., że w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający musi wykazać kumulatywne zaistnienie następujących przesłanek: istotną zmianę okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć oraz fakt, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Twierdził, że nie zostały one w tej sprawie spełnione.
Odwołujący się przedsiębiorca przywołał też orzecznictwo KIO wskazujące, że zmiany ekonomiczne i przesunięcia budżetowe środków publicznych nie stanową podstawy do unieważnienia postępowania.
Przykład:
Za „wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć", nie można uznać podjętej w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej pożyczki i wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na realizacje zamówienia na inny cel.
– KIO 1171/12
Odwołujący się przedsiębiorca podkreślał także, że podmioty publiczne – w tym przypadku ministerstwo – często realizują zadania przy pomocy wyspecjalizowanych jednostek organizacyjnych – w tym przypadku jest to regionalny zarząd infrastruktury. Nie oznacza to jednak, że taka jednostka może unieważniać przetarg w sytuacji zmian decyzji przez kierownictwo podmiotu, którego jest częścią. Zmiana taka, związana z relokacją zadań czy środków, nie jest bowiem okolicznością zewnętrzną, tylko wewnętrzną. Skoro zmiana okoliczności została spowodowana przez samego zamawiającego, to nie może być mowy o okolicznościach, których nie można było przewidzieć.
Zamawiający ściśle określony
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się jednak z argumentami przedsiębiorcy. Jej zdaniem zamawiający sensu largo, czyli rozumiany jako Skarb Państwa, nie istnieje. Zamawiający jest bowiem określany na gruncie każdego postępowania zgodnie z art. 2 pkt 12 pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający to: „osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy". W tym przypadku jest to rejonowy zarząd, a nie Skarb Państwa w rozumieniu wielu statio fisci, które go reprezentują.
„Definicja pomieszczona w powołanym przepisie nakazuje wiązać przymiot zmawiającego w danym postępowaniu z określoną jednostka, która zobowiązana jest stosować ustawę pzp, a więc która prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że musi być skonkretyzowany, precyzyjnie określony jako jednostka, a nie jako grupa podmiotów pozostająca w jakimkolwiek stosunku zależności czy podległości" – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do orzeczenia.
W tym przypadku – skoro zamawiającym jest rejonowy zarząd, to zmiana projektu planu inwestycji budowlanych niedokonana przez niego nie może być uznana za okoliczność wewnętrzną. Nie można bowiem uznać, że zamawiający mógł to przewidzieć. Zmiana wynika z decyzji organu, na którą regionalny zarząd nie miał wpływu.
Izba przywołała też przepisy ustawy o finansach publicznych, z których wynika, że wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Zgodnie z ustawą o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - naruszeniem dyscypliny jest m.in. dokonanie wydatku lub zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienie określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia.
Jednostka finansów publicznych musi więc trzymać się planu. Jeśli nie ma uprawnień do zmiany takiego planu, to jego modyfikacja jest niewątpliwie okolicznością zewnętrzną, niezależną od zamawiającego i której nie mógł on wcześniej przewidzieć.
KIO jednak nie zmienia zdania
Co ciekawe – w tej sprawie po unieważnieniu postępowania podjęto kolejną decyzję – o wprowadzeniu budowy hangarów do projektu plany inwestycji budowlanych. Nie zmieniło to jednak oceny Izby. Jak podkreślała - ocena prawidłowości unieważnienia postępowania następuje na chwilę podjęcia decyzji. Nie można tego robić z punktu widzenia zdarzeń, które w czasie podejmowania decyzji nie zaistniały, albo zamawiający nie miał o nich wiedzy. Poza tym zamawiający nadal nie ma środków pozwalających mu na zaciągnięcie zobowiązania. Są one bowiem zabezpieczone dopiero od 2020 r.
wyrok: wyrok z 23 marca 2017 r. sygn. akt KIO 457/17
Katarzyna Borowska, radca prawny
