Ograniczenie śmieciówek w zamówieniach publicznych

Zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia zobowiązać wykonawców i (lub) podwykonawców, by w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi zatrudnili osoby zdolne do wykonania zamówienia na podstawie umowy o pracę. Ale nie zawsze może tak postąpić.

Publikacja: 23.06.2015 05:00

Zamawiający może wymagać od wykonawców, np. robót budowlanych, zatrudnienia pracowników na podstawie

Zamawiający może wymagać od wykonawców, np. robót budowlanych, zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę

Foto: 123RF

Artykuł 29 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp) zawiera wiele warunków (tzw. klauzule społeczne), które zamawiający może postawić w umowie w celu wspierania ważnych celów społecznych. Dla przykładu – może żądać zatrudnienia bezrobotnych i młodocianych (art. 29 ust. 4 pkt 1 ustawy pzp) oraz utworzenia lub zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego (art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy pzp).

Co przyniosły zmiany

Od października 2014 r. art. 29 ust. 4 ustawy pzp został poszerzony o kolejny punkt, który pozwala zamawiającemu uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności. Wprowadzenie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wpisuje się we współczesne prawo europejskie, którego jedną z naczelnych zasad jest dbałość o dobre warunki pracy.

Kolejnym aspektem wprowadzenia wymogu zatrudniania na podstawie umowy o pracę jest wyrównanie konkurencji w dostępie do zamówień publicznych. Dotychczasowe orzecznictwo (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2796/13; z 21 października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2215/10; z 29 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 292/10) w zasadzie wykluczało możliwość postawienia takiego wymogu przez zamawiającego. Tym samym uprzywilejowani byli przedsiębiorcy korzystający z innych form zatrudnienia (stosujący umowy śmieciowe), zyskując przewagę cenową dzięki unikaniu minimalnego wynagrodzenia i związanych z nim kosztów pozapłacowych.

Ponadto zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, w przeciwieństwie do zatrudnienia na podstawie innych umów cywilnoprawnych (np. umowy-zlecenia, umowy o dzieło), stanowi najpełniejszą ochronę osób wykonujących pracę najemną. Ochrona dotyczy zarówno aspektów dotyczących bezpośrednio stosunku pracy (np. określone miesięczne minimalne wynagrodzenie), jak i zabezpieczenia w razie choroby/wypadku.

Dokumentacja postępowania

Zamawiający, chcąc skorzystać z wymogu przewidzianego w art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy pzp, powinni zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym we wzorze umowy), odpowiednie zapisy dotyczące zakresu prac niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczyć będzie warunek zatrudnienia personelu wykonawcy i (lub) podwykonawcy na podstawie umowy o pracę.

Podkreślenia wymaga, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie będzie ograniczać konkurencji. Należy bowiem odróżnić warunki uczestnictwa w postępowaniu, których spełnianie wykonawca musi wykazać na etapie ubiegania się o zamówienie, od warunku umownego – w którym wykonawca zobowiązuje się do zawarcia z personelem umowy o pracę, ale dopiero po uzyskaniu zamówienia (po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu), tj. na etapie realizacji zamówienia.

W niektórych przypadkach zamawiający może również określić liczbę osób, które powinny być objęte umową o pracę, w tym okres wymaganego zatrudnienia tych osób, a także sposób dokumentowania ich zatrudnienia.

Zamawiający powinien również uwzględnić w dokumentacji postępowania zapisy pozwalające skontrolować spełnianie ww. wymogu przez wykonawcę, np. żądanie przedstawienia listy osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz kopii zawartych umów o pracę, a nawet dowody wypłaty wynagrodzenia (za zgodą pracowników) – uchwała składu 7 sędziów SN z 16 lipca 1993 r., sygn. I PZP 28/93, OSNC 1994/1/2.

Podkreślić należy, że wymóg wprowadzenia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie może być bez ograniczeń narzucany wykonawcom przez zamawiającego. Po pierwsze, przedmiotowy wymóg może być zastosowany tylko i wyłącznie w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia na usługi lub roboty budowlane (z wyjątkiem dostaw). Po drugie, dopuszczalność zastosowania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zależy od przedmiotu lub charakteru wykonywanych czynności.

W tym miejscu należy sięgnąć do definicji umowy o pracę zawartej w art. 22 § 1 kodeksu pracy – stosunek pracy charakteryzuje się wykonywaniem pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem.

W przypadku gdy przedmiot i charakter wykonywanych czynności związanych z realizacją zamówienia na roboty budowlane/usługi przez osoby występujące z ramienia wykonawcy (i/lub podwykonawcy) dowodzą istnienia stosunku pracy, tj. pracownik wykonuje określonego rodzaju pracę na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę, a pracodawca zobowiązuje się do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem, wówczas wykonawca (i/lub podwykonawca) są w obowiązku zawrzeć z osobami uczestniczącymi w realizacji zamówienia, umowę o pracę.

Zabezpieczenie zamawiającego

W przypadku zastosowania w umowie wymogu zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę zamawiający powinien również określić sankcje związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w przedmiotowym zakresie.

Wydaje się, że skorzystanie z instytucji kar umownych w rozumieniu art. 483 § 1 kodeksu cywilnego nie będzie miało w tym przypadku zastosowania, z uwagi na brak niezbędnego elementu, jaki konstytuuje karę umowną, tj. szkoda. Niedochowanie przez wykonawcę (i/lub podwykonawcę) formy zatrudnienia de facto nie wyrządza zamawiającemu szkody. W związku z powyższym zapisy umowne powinny przede wszystkim kłaść nacisk na wyegzekwowanie od wykonawcy zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę. Taki nacisk może być wywierany na wykonawcę przez określenie ram czasowych, w których wykonawca powinien zawrzeć stosowne umowy z osobami wykonującymi czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

W przypadku niewywiązania się wykonawcy w terminie z obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zamawiający może zakończyć współpracę z wykonawcą z powodu nienależytego wykonania zamówienia. Wówczas, z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych (wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa), wykonawca może – na okres trzech lat – zostać wykluczony z przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 2a ustawy pzp).

Agnieszka Gilowska, prawnik w zespole zamówień publicznych w kancelarii Dentons

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn. DzU z 2014, poz. 1502 ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn. DzU z 2014, poz. 121 ze zm.)

Co mówią przepisy

Przy określaniu i realizacji swoich polityk i działań Unia bierze pod uwagę wymogi związane ze wspieraniem wysokiego poziomu zatrudnienia, zapewnianiem odpowiedniej ochrony socjalnej, zwalczaniem wykluczenia społecznego, a także wysokim poziomem kształcenia, szkolenia oraz ochrony zdrowia ludzkiego art. 9 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Artykuł 29 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (ustawa pzp) zawiera wiele warunków (tzw. klauzule społeczne), które zamawiający może postawić w umowie w celu wspierania ważnych celów społecznych. Dla przykładu – może żądać zatrudnienia bezrobotnych i młodocianych (art. 29 ust. 4 pkt 1 ustawy pzp) oraz utworzenia lub zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego (art. 29 ust. 4 pkt 2 ustawy pzp).

Co przyniosły zmiany

Pozostało 93% artykułu
2 / 3
artykułów
Czytaj dalej. Subskrybuj
Podatki
Nierealna darowizna nie uwolni od drakońskiego podatku. Jest wyrok NSA
Samorząd
Lekcje religii po nowemu. Projekt MEiN pozwoli zaoszczędzić na katechetach
Dane osobowe
Wyciek danych klientów znanej platformy. Jest doniesienie do prokuratury
Cudzoziemcy
Rząd wprowadza nowe obowiązki dla uchodźców z Ukrainy
Sądy i trybunały
Prokurator krajowy zdecydował: będzie śledztwo ws. sędziego Nawackiego