W gminie podzielono ewidencyjnie nieruchomość. Na obecnym etapie istnieje możliwość naliczenia opłaty adiacenckiej, gdyż wydzielone nieruchomości mają znacznie wyższą wartość niż dzielona nieruchomość przed podziałem. Czy gmina ma obowiązek, czy fakultatywną możliwość naliczenia takiej opłaty?
Orzecznictwo na ten temat jest zróżnicowane. Wynika to z niejasnego brzmienia przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z jej art. 98a ust. 1, wójt/ burmistrz/ prezydent miasta może ustalić opłatę adiacencką z tytułu wzrostu podziału nieruchomości, a wysokość stawki procentowej tej opłaty ustala rada gminy w drodze uchwały. Mamy więc do czynienia z użyciem wyrazu "może", co zgodnie z literalną wykładnią przepisu przesądzałoby jedynie o możliwości, a nie obowiązku organu wykonawczego gminy. Ten kierunek wyraził między innymi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, który nie ma wątpliwości, że decyzja o ustaleniu opłaty adiacenckiej jest podejmowana w ramach uprawnienia, a nie obowiązku organu, jako konsekwencja uznania administracyjnego.
Powyższe nie oznacza jednak, że jest to decyzja dowolna lub arbitralna. Granice, w jakich zamyka się uznanie organu administracji w zakresie tej swobody, obwarowane są przepisami prawa materialnego, procesowego i przepisami kompetencyjnymi. Ich treść stanowi ramy dozwolonego postępowania organu w sytuacji, gdy po jego stronie leży prawo dokonania wyboru jednego z dozwolonych przepisami prawa działań, w tym zaniechania. Zatem decyzja ustalająca wysokość opłaty adiacenckiej ma charakter fakultatywny, podejmowana jest w ramach uznania administracyjnego i daje organowi możliwość wyboru rozstrzygnięcia, ale w żadnym wypadku nie może być utożsamiana z dowolnością przy orzekaniu i wymaga oceny konkretnej sytuacji faktycznej (wyrok WSA w Olsztynie z 24 listopada 2015 r., II SA/Ol 1046/15).
Odmienne stanowisko zajął jednak Naczelny Sąd Administracyjny. Jego zdaniem (wyrok z 5 lutego 2014 r., I OSK 849/12), pomimo tego, że w art. 98a ustawy o gospodarce nieruchomościami użyto określenia, że organ może ustalić opłatę, to jednak w istocie oznacza to, że jest on zobowiązany do jej wymierzenia, chyba że istnieją uzasadnione powody odstąpienia od jej nałożenia (np. gdy wzrost wartości nieruchomości jest tak niewielki, że koszty postępowania mogą być wyższe niż należna opłata).
Z perspektywy organów wykonawczych gminy, w sytuacji takiej rozbieżności, należy przychylić się do stanowiska wyrażonego przez NSA. Nawet patrząc bowiem z perspektywy wykładni systemowej, dowolność przy wydawaniu tego rodzaju decyzji byłaby niewskazana. Brak wydawania decyzji mógłby spowodować też groźbę postawienia zarzutów naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
