Prawo zamówień publicznych przewiduje dwa podstawowe tryby negocjacyjne: z ogłoszeniem lub bez. W pierwszym przypadku organ publicznie ogłasza chęć udzielenia zamówienia w tym trybie. Mogą się do niego zgłosić wszystkie podmioty, które spełnią warunki. W drugim wariancie zamawiający zaprasza do negocjacji tylko wybrane firmy. Musi być ich jednak co najmniej pięć (a w przypadku robót budowlanych i dostaw o znacznej wartości – siedem), co ma zapewnić odpowiednią konkurencję. Jest jeszcze jeden tryb negocjacyjny - tzw. dialog konkurencyjny. On również wymaga ogłoszenia, ale minimalna liczba firm dopuszczonych do negocjacji wynosi trzy. Stosowany jest on w przypadku skomplikowanych zamówień, zwykle na większe kwoty (np. dotyczących niestandardowych budynków czy innowacyjnych technologii i usług).

Przesłanki ustawowe

Negocjacje bez ogłoszenia mogą być zorganizowane tylko w kilku ściśle określonych przypadkach:

- gdy nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału we wcześniej prowadzonym postępowaniu przetargowym, nie złożono żadnej oferty lub wszystkie zostały odrzucone jako niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia,

- gdy nie można zachować terminów wymaganych dla trybów przetargowych ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, czego wcześniej nie dało się przewidzieć,

- gdy przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych lub rozwojowych, a nie dla zysku lub pokrycia kosztów badań.

Negocjacje bez ogłoszenia mogę też stanowić nagrodę w konkursie, pod warunkiem że będzie co najmniej dwóch laureatów.

Z kolei negocjacje z ogłoszeniem, są dopuszczalne gdy w uprzednio prowadzonym postępowaniu przetargowym wszystkie oferty zostały odrzucone i nie zmieniono w sposób istotny pierwotnych warunków zamówienia. Wyjątkowo można je przeprowadzić także, gdy charakter dostaw, usług lub robót budowlanych, lub związane z nimi ryzyko uniemożliwia wcześniejsze dokonanie ich wyceny. Inne przypadki dopuszczalności występują, gdy nie można z góry określić szczegółowych cech zamawianych usług by umożliwić wybór najkorzystniejszej oferty w przetargu, oraz gdy zamówienie dotyczy robót budowlanych prowadzonych wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie dla zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań. Wartość zamówień udzielanych w tym trybie nie może być wyższa niż kwoty przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W tych samych sytuacjach można przeprowadzić także dialog konkurencyjny.

Brak wiedzy zamawiających

Jak pokazują dane Urzędu Zamówień Publicznych, już od wielu lat zamówienia udzielane w trybach negocjacji stanowią ułamek procenta. Czy wynika to jedynie z ustawowego ograniczenia korzystania z tych trybów? Analiza przepisów Prawa zamówień publicznych pozwala zauważyć, że przesłanki zastosowania negocjacji bez ogłoszenia znajdują się także wśród warunków dopuszczalności zamówienia z wolnej ręki. Tymczasem, w pierwszym kwartale 2017 r. w pierwszym z tych trybów udzielono 0,06 proc. zamówień, a w drugim 9,28 proc. (według ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych).

– Często uczestnicy szkoleń dla pracowników administracji przyznają, że gdy okoliczności pozwalają na skorzystanie z innego trybu niż przetarg, sięgają do tego, który najlepiej znają, czyli zamówienia z wolnej ręki (w tym trybie też można stosować negocjacje ale z jedną, konkretną firmą) – zauważa dr hab. Igor Postuła Uniwersytetu Warszawskiego.

Z kolei Żaklina Ossowska, prawnik z Kancelarii Ziembiński & Partnerzy wskazuje, że przesłanki stosowania dialogu konkurencyjnego lub negocjacji z ogłoszeniem są na tyle szerokie, że w praktyce bardzo często można uzasadnić skorzystanie z tego trybu.

– Oczywiście, uzasadnienie wyboru trybu podlega kontroli Urzędu Zamówień Publicznych, ale zagrożenia, jakie te tryby stwarzają dla ograniczenia konkurencji, są zdecydowanie mniejsze niż w przypadku np. zamówień z wolnej ręki – dodaje ekspertka.

– Procedury negocjacyjne są stosowane głównie przy realizacji dużych projektów infrastrukturalnych z zakresu zintegrowanego transportu, dużych sieci komputerowych lub projektów wymagających złożonego i strukturyzowanego finansowania - mówi Dominika Tarczyńska z Najwyższej Izby Kontroli.

Negocjacje niosą ze sobą liczne korzyści. Poza możliwością ustalenia lepszych warunków kontraktu, pozwalają też określić, czego naprawdę potrzebuje zamawiający. Podczas negocjacji organ może zdobyć wiedzę niezbędną do przygotowania specyfikacji warunków zamówienia. Także oferenci w trakcie rozmów dowiadują się czego potrzebuje zamawiający i mogą zmienić swoją ofertę tak, by była bardziej atrakcyjna.

–Często urzędnicy wiedzą, że np. wymagany jest remont klimatyzacji w siedzibie urzędu, ale nie wiedzą, jakie technologie należy zastosować w tym konkretnym przypadku. A nawet jeśli zamawiający wie, czego potrzebuje, nie zawsze umie to właściwie opisać w ogłoszeniu przetargowym - tłumaczy Igor Postuła.

Żaklina Ossowska wskazuje, że szczególnie dobrym narzędziem jest dialog konkurencyjny, gdyż pozwala on zamawiającemu zdobyć wiedzę o dostępnych na rynku innowacjach, a oferentom odpowiednio zidentyfikować ryzyka związane z realizacją zamówienia.

Kontrole NIK wykazały z kolei, że przepisy w zakresie zamówień publicznych powinny zmierzać w kierunku uproszczenia i przyśpieszenia procedur opartych na negocjacjach, które są długotrwałym i rozbudowanym procesem. NIK zauważa też, brak umiejętności prowadzenia negocjacji przez przedstawicieli sektora publicznego, co jest kluczowe dla powodzenia udzielanych zamówień.

Wolniej nie znaczy gorzej

Także zdaniem Magdaleny Grabarczyk z Krajowej Izby Odwoławczej - tryby negocjacyjne mają istotne zalety, polegające na możliwości kształtowania opisu przedmiotu zamówienia lub warunków wykonywania umowy. Jednak trwają one znacznie dłużej niż przetargi. Składają się bowiem z większej liczby etapów, a na każdym decyzja zamawiającego może zostać zaskarżona, co znacznie wydłuża całą procedurę.

– W Polsce zbyt duży nacisk kładzie się na szybkie udzielanie zamówień. Ponadto, w Polskich warunkach rynkowych walka przedsiębiorców o uzyskanie zamówienia jest tak duża, że prawie zawsze któryś z nich składa odwołanie, co dodatkowo wydłuża cały proces. Zamawiający nie chcą więc korzystać z trybów wieloetapowych, gdyż dają one więcej okazji do wnoszenia odwołań – tłumaczy Żaklina Ossowska.

Tymczasem doświadczenie innych krajów, np. Holandii, gdzie 59 proc. przetargów jest udzielanych w trybie Best Value Procurement (BVP), zbliżonym do polskiego dialogu konkurencyjnego, wskazuje że warto korzystać trybów negocjacyjnych. Mimo, że postępowanie trwa dłużej, w toku negocjacji można dokładnie ustalić zakres odpowiedzialności każdej ze stron, co pozwala uniknąć sporów na etapie realizacji zamówienia. A to z kolei pozwala organom zaoszczędzić publiczne pieniądze na kosztach sporów i ewentualnych odszkodowań.

– To kierunek, w którym powinna pójść Polska, aby zmniejszyć ilość roszczeń związanych z realizacją zamówień publicznych. Lepsze przygotowanie postępowania pozwala również uniknąć ewentualnych korekt przyznanych środków unijnych – stwierdza Żaklina Ossowska.

Igor Postuła wskazuje także na inne przyczyny braku zainteresowania zamawiających trybami negocjacyjnymi.

– Zamawiający mogą obwiać się oskarżenia o praktyki antykonkurencyne lub wręcz korupcyjne. Dlatego bardzo ważne jest odpowiednie protokołowanie przebiegu negocjacji, co pozwoli odeprzeć podobne zarzuty.

Choć przepisy tego nie precyzują, ze względów pragmatycznych negocjacje prowadzi się oddzielnie z każdym oferentem. Zamawiający muszą więc uważać, aby każdemu z nich udzielić tych samych informacji, oraz nie zdradzić przypadkowo konkurentowi tajemnicy innego przedsiębiorstwa, poznanej w trakcie negocjacji.

–Tu także pomocne będzie skrupulatne dokumentowanie, które informacje pochodzą od której firmy – radzi Igor Postuła.

Z drugiej strony, nie każda sprawa nadaje się do negocjacji. Jeśli jest to małe zlecenie, które trzeba szybko załatwić, a zamawiający dokładnie wie, czego chce, nie ma sensu przedłużać postępowania. Ponadto w zeszłym roku przepisy dotyczące trybów negocjacyjnych zostały uelastycznione, można więc oczekiwać wzrostu częstotliwości ich wykorzystywania.