Bogactwo problemów, z którymi muszą się zmierzyć strony umowy w sprawie zamówienia publicznego potrafi zaskoczyć nawet najbardziej doświadczonych przedsiębiorców. Upadłości kontrahentów, kłótnie pomiędzy dotychczasowymi partnerami, problemy z wypłacalnością, czy przekształcenia, to tylko nieliczne z przypadków, które mogą doprowadzić do potrzeby zmiany podwykonawcy realizującego umowę. Wobec powyższego, pozostaje postawić sobie pytanie, czy taka zmiana jest możliwa i kiedy.

Co się zmieniło

Jeszcze do niedawna rola zamawiających sprowadzała się do sprawdzenia informacji o podwykonawcach (czy wykonawca zrealizuje umowę przy ich wsparciu i w jakiej części będą działać przy kontrakcie). Owszem, zamawiający mógł częściowo zweryfikować właściwości podwykonawcy użyczającego wykonawcy np. wiedzę i doświadczenie, jednak co do zasady, w postępowaniu chodziło przede wszystkim o poinformowanie zamawiającego o realizacji zamówienia ze wsparciem podwykonawców. Wykonawca mógł zmienić podwykonawcę lub całkowicie z niego zrezygnować, decydując się na samodzielne wykonanie umowy.

Obecnie, rozgraniczono kwestię podwykonawstwa na etapie składania i oceny ofert od tej związanej z etapem realizacji zamówienia, co wpływa również na kwestie związane z możliwością zmiany podwykonawców.

Podwykonawstwo w ofercie....

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej P.z.p. lub ustawa) obowiązkiem zamawiającego jest uzyskanie od wykonawców określonych informacji na temat podmiotów, które będą brać udział w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, w zależności od przedmiotu zamówienia >patrz ramka.

Ustawa nakazuje więc zamawiającemu zażądanie od wykonawców informacji na temat nazw (firm) podwykonawców oraz części zamówienia, które zrealizują. Nie jest to wyłącznie uprawnienie, a obowiązek, wyrażony poprzez twarde stwierdzenie, że „zamawiający żąda". Niezależnie od faktu, czy podwykonawca będzie jednocześnie podmiotem użyczającym swoje zasoby (np. referencje), czy też nie.

Mówiąc o obowiązku określenia części zamówienia, którą zrealizuje podwykonawca, nie chodzi wyłącznie o procentowy udział prac podwykonawcy w całym kontrakcie. Wykonawca ma obowiązek określenia konkretnych zadań, które powierzy swojemu kontrahentowi.

Z orzecznictwa

„Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że pod pojęciem „części zamówienia" można rozumieć jedynie procentowy udział w realizacji zamówienia. Art. 36a i nast. ustawy P.z.p., dotyczące możliwości powierzenia części zamówienia podwykonawcom, poprzez część zamówienia rozumieją przede wszystkim zakres i przedmiot tych części. Ustawodawca umożliwił zamawiającemu ingerencję w decyzje wykonawców w zakresie powierzania prac podwykonawcom, np. wymóg wykonania przez wykonawcę, któremu zlecono zamówienie, kluczowych części zamówienia (art. 36 ust. 2) czy też podanie szczegółowych informacji o podwykonawcy w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego (art. 36b ust. 1a). Tym samym wskazanie

jedynie procentowego udziału zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcy, czyniłoby uprawnienie zamawiającego iluzorycznym i nieskutecznym".

KIO 416/17 z 23 marca 2017 r.

Co do nazw (firm) i adresów podwykonawców, przepisy nie rozstrzygają precyzyjnie, kiedy dokładnie wykonawca powinien je określić. Wskazują wyłącznie, że „przed przystąpieniem do wykonania zamówienia".

Orzecznictwo KIO dotyczące tej kwestii nie jest jednolite, ale coraz częstsze są głosy, zgodnie z którymi brak wskazania w ofercie konkretnych podwykonawców nie kwalifikuje takiej oferty do odrzucenia, a przeciwnie, przekazanie takich danych zamawiającemu powinno być traktowane wyłącznie jako informacja, a nie jednoznaczna deklaracja, stanowiąca treść oferty.

Z orzecznictwa

Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zarówno część zamówienia, którą wykonawca zamierzał powierzyć podwykonawcom jak i firmy podwykonawców miały zostać wskazane w treści oferty. W punkcie 13) oferty bowiem wykonawcy mieli złożyć stosowne oświadczenia, czy zamierzają powierzyć do podwykonania część zamówienia a w przypadku potwierdzenia powyższego, wykonawcy zobowiązany byli do wskazania części zamówienia powierzanej podwykonawcy jak i do wskazania nazwy podwykonawców.

Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert wyżej opisanych z powodu braku podania nazw podwykonawców, w konsekwencji czego wykonawca wniósł odwołanie.

Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie było podstaw do odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku podania nazw podwykonawców. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych wyłącznie wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Aby odrzucić ofertę w związku z brakiem podania nazw podwykonawców, zamawiający musiałby tak ukształtować treść SIWZ, aby wskazanie nazw podwykonawców stanowiło treść oferty. W tym przypadku nie miało to w ocenie składu orzekającego miejsca.

Powyższego stanowiska nie zmienia okoliczność, że zamawiający oczekiwał złożenia dla zadeklarowanych podwykonawców formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) – wymóg ten pozbawiony jest jakiejkolwiek sankcji. Brak złożenia formularza bądź ustalenie na jego podstawie, że podwykonawca ,,podlegałby wykluczeniu" nie ma żadnych konsekwencji, ponieważ nie zostały one w P.z.p. przewidziane (nie można wykluczyć podwykonawcy; niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez podwykonawcę nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy). Co więcej, zarówno Prawo zamówień publicznych w art. 36 b ust. 2 (skoro można zmienić podwykonawców, na zasoby na które wykonawca powołuje się w ofercie, to tym bardziej można zmienić podwykonawców, na zasoby na które się nie powołano), jak i zamawiający w projekcie umowy przewiduje możliwość zmiany podwykonawców, procedurę udzielania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz odmowę jej udzielenia bez podania uzasadnienia.

KIO 534/17; KIO 540/17 z 4 kwietnia 2017 r.

Odmiennie należałoby traktować informację na temat podwykonawców, będących jednocześnie podmiotami użyczającymi wykonawcom swoje zasoby (np. referencje). W takim przypadku wykonawca musi już na etapie składania ofert zadeklarować udział konkretnego podwykonawcy.

Niezależnie od powyższego, w dalszym ciągu zdarzają się poglądy odmienne od prezentowanego powyżej, zgodnie z którymi brak wskazania w ofercie konkretnych podwykonawców stanowi obejście ustawowego obowiązku i kwalifikuje taką ofertę do odrzucenia (tak np. wyrok KIO 236/17 z 20 lutego 2017 r.).

.... i na etapie realizacji zamówienia

Co ciekawe, jak stwierdziła Izba m.in. w ww. orzeczeniu KIO 534/17; KIO 540/17, przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w treści oferty. Inaczej mówiąc, nawet gdyby zamawiający nie chciał dopuścić do takiego podwykonawstwa na etapie realizacji kontraktu, to nie ma narzędzi które by mu na to pozwoliły. Także, gdy wykonawca wcześniej żarliwie deklarował samodzielne wywiązanie się ze wszystkich obowiązków związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Co więcej, z samego art. 36 ba ustawy P.z.p. (>patrz ramka) wynika, że ustawodawca dopuścił możliwość wprowadzenia podwykonawcy dopiero na etapie realizacji umowy.

W takiej sytuacji, pomimo wcześniejszej deklaracji o braku podwykonawców, ma możliwość skorzystania z ich pomocy, a zamawiający może zbadać właściwości takiego podwykonawcy (zażądać JEDZ-a, albo dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia).

Jeżeli w wyniku takiego badania okazałoby się, że w stosunku do proponowanego podwykonawcy zachodzą jednak przesłanki wykluczenia, wykonawca ma obowiązek przedstawienia nowego podmiotu lub samodzielnej realizacji prac.

Zdarza się również, że wykonawca chce zrezygnować z podwykonawstwa, czy też „podmienić" pierwotnie wskazany w ofercie podmiot. Nie ma ku temu przeciwwskazań. Przepisy wprost dopuszczają taką możliwość, zastrzegając jednak, że w sytuacji, w której chodziłoby o podmiot, który na etapie składania ofert użyczał wykonawcy swoje zasoby (np. wiedzę i doświadczenie), to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że nowy podwykonawca (albo sam wykonawca, jeżeli chodzi o dalszą, samodzielną realizację prac), spełnia warunki udziału w postępowaniu/kryteria selekcji w stopniu nie mniejszym niż wykazywano to na etapie postępowania. W praktyce oznacza to konieczność ponownego badania przez zamawiającego wielu dokumentów i oświadczeń – musi bowiem ustalić, czy nowy podmiot/wykonawca będzie w stanie wykonać powierzone mu zadania.

Brak własnych zasobów nowego podmiotu

Dopuszczając do zmiany, czy też wprowadzenia nowego podwykonawcy do realizacji kontraktu zamawiający powinien być czujny. Powyższe dotyczy w szczególności sytuacji, w której wprowadzany do umowy podmiot (np. na miejsce podwykonawcy, który w postępowaniu użyczał wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia) nie dysponuje własnymi zasobami pozwalającymi mu na realizację zamówienia – w każdym wypadku powinien samodzielnie gwarantować należytą realizację prac, do wykonania których będzie dedykowany. W szczególności powinien dysponować własnymi referencjami, które pozwalają stwierdzić, że podoła powierzonemu mu zadaniu.

Konstrukcja, w której taki podwykonawca będzie się posiłkował dalszym podwykonawcom jest wątpliwa, po pierwsze z uwagi na treść art. 36b ust. 2 ustawy P.z.p., który odnosi się wyłącznie do podwykonawców (a nie dalszych podwykonawców, co pozwalałoby na odmienną interpretację) ale również z uwagi na ustawodawstwo unijne. Żadna z dyrektyw zamówieniowych nie przewiduje takiej możliwości. Zatem to nowy podwykonawca samodzielnie musi spełniać warunki udziału w postępowaniu/kryteria selekcji w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowy podwykonawca, czy też wykonawca. Nie ma możliwości wspierania się potencjałem dalszych podwykonawców.

Oceniając więc, czy wykonawca może dokonać zmiany podwykonawcy, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej, jednak cały czas trzeba pamiętać, że sytuacja taka nakłada na zamawiających dodatkowe obowiązki związane ze zbadaniem właściwości nowego podwykonawcy.

podstawa prawna: ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)

Uprawnienia i obowiązki zamawiającego

Art. 36b ustawy Prawo zamówień publicznych

1. Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm tych podwykonawców.

1a. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

1b. Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Co mówią przepisy

Art. 36ba ust. 1 Prawa zamówień publicznych

Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.