Spółki komunalne nie dla każdego

Każda jednostka samorządu terytorialnego, w tym gmina, zobowiązana jest do prowadzenia gospodarki komunalnej. Obejmuje ona w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności poprzez świadczenie usług powszechnie dostępnych. Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.

Jakie ograniczenia

Jednostki samorządu terytorialnego, w tym gminy, mogą utworzyć prawie każdą spółkę. Pewne ograniczenia w tym zakresie wprowadza ustawa o gospodarce komunalnej. Zgodnie z jej przepisami jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także przystępować do takich spółek. Dodatkowo jednostki te mogą także tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, w sytuacjach, w których umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną. Podmiot publiczny nie może być jednak wtedy komplementariuszem. Co ważne, poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich także w innych sytuacjach (patrz ramka).

W każdym przypadku tworzenie i przystępowanie do spółek oraz ich rozwiązywanie i występowanie z nich należy do wyłącznej właściwości rady gminy. To ten organ gminy podejmuje w tym zakresie stosowane uchwały. Można powiedzieć, że to uprawnienie rady gminy stanowi niejako wyjątek od zasady, że to wójt, burmistrz czy prezydent miasta prowadzi bieżące sprawy gminy.

Bezwzględny ?zakaz

W przypadku utworzenia przez gminę spółki komunalnej nie wszyscy członkowie organów gminy mogą w niej uczestniczyć, nie wszyscy także mogą ją tworzyć. Pewne ograniczenia w tym zakresie wprowadza ustawa o samorządzie gminnym. Zgodnie z art. 24f ust. 1 i 1a tej ustawy radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przepis ten zawiera bezwzględny zakaz prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej i zarządzania nią – podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w jednym ze swoich rozstrzygnięć (sygn. II OSK 786/2005). Nie ma znaczenia, czy radny czyni to społecznie czy odpłatnie. Liczy się jedynie jej faktyczne wykonywanie.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie ?w wyroku z 20 kwietnia 2010 r. ?(II SA/Ol 151/2010), przepis ten ma charakter prewencyjny i dotyczy każdego przypadku powiązania działalności gospodarczej radnego z mieniem komunalnym, bez konieczności badania bezpośredniego znaczenia wykorzystanego mienia gminy dla istoty tejże działalności gospodarczej. Mieniem można dysponować różnorodnie, zarówno przejmując względem niego wszelkie uprawnienia właścicielskie, jak też używając go bez pobierania pożytków.

Przepis ten ma charakter antykorupcyjny i regulacja w nim zawarta oparta jest na przekonaniu, że osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa regionalnego nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać nią z wykorzystaniem mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Osoba taka jest bowiem osobą szczególnego zaufania społecznego. Zwrócił na to uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z 20 grudnia 2007 r. (II SA/Ke 641/2007).

Surowa sankcja

Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, musi zaprzestać to robić. Ma on na to trzy miesiące od dnia złożenia ślubowania. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z 19 listopada 2009 r. (II SA-Sz 1076/2009), zaprzestanie prowadzenia działalności musi polegać na podjęciu rzeczywistych działań, takich, które nie wywołują żadnych wątpliwości co do intencji radnego. W tym celu radny może np. czasowo zawiesić prowadzoną przez siebie działalność.

Na taką możliwość wskazał Naczelny Sąd Administracyjny?(II OSK 172/2005), podkreślając w jednym ze swoich wyroków, że czasowe zawieszenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego nie może powodować wygaśnięcia mandatu radnego.

W przypadku gdy radny nie zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także nie zaprzestanie zarządzania taką działalnością lub nie zaprzestanie bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, musi się liczyć z poważnymi sankcjami. Jest to bowiem podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 383 par. 1 pkt 5 ustawy – Kodeks wyborczy. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały. Na jej podjęcie ma miesiąc od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Wcześniej trzeba umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień.

Można się odwołać

W przypadku podjęcia takiej uchwały należy ją niezwłocznie doręczyć zainteresowanemu radnemu, a także przesłać wojewodzie oraz komisarzowi wyborczemu. Od takiej uchwały radnemu przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Ma on na to siedem dni od dnia doręczenia uchwały. Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, który stwierdził wygaśnięcie mandatu. Sąd administracyjny rozpatruje taką skargę w terminie 14 dni od dnia jej wniesienia. Jeżeli wyrok wojewódzkiego sądu administracyjnego będzie niekorzystny dla radnego, to może on wnieść skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Ma on na to 14 dni od dnia doręczenia mu wyroku.

Wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę.

Nieważny wybór ?do władz

Radni i ich małżonkowie oraz małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi nie mogą również być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne.

Jeżeli wybór lub powołanie nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru wójta lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza gminy, powołaniem na stanowisko zastępcy wójta, skarbnika gminy, kierownika jednostki organizacyjnej gminy oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego gminną osobą prawną, to osoby te są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji. Mają na to trzy miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo wójta czy też od dnia zatrudnienia lub powołania na stanowisko.

W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba ta traci je z mocy prawa. Następuje to upływie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, zatrudnienia lub powołania.

Akcje i udziały ?trzeba sprzedać

Radni nie mogą również posiadać pakietu większego niż 10 proc. udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy.

Jeżeli radny nie będzie przestrzegał tego zakazu, to również w tym przypadku może on stracić swój mandat na podstawie art. 383 par. 1 pkt 5 kodeksu wyborczego.

Dodatkowo, jeżeli radny nie zbędzie nadwyżki tych udziałów lub akcji przed pierwszą sesją rady gminy, to udziały te lub akcje nie uczestniczą w okresie sprawowania mandatu i dwóch lat po jego wygaśnięciu w uprawnieniach w zakresie dywidendy, prawa głosu, prawa do podziału majątku i prawa poboru. Przepis ten nie precyzuje jednak, jak powinien się zachować radny, który stanie się właścicielem większego niż 10 proc. pakietu nie przed uzyskaniem mandatu, lecz w trakcie jego sprawowania. Niekoniecznie musi on w tym celu złamać prawo, może np. je odziedziczyć.

Wydaje się, że jedynym właściwym zachowaniem jest wówczas zbycie tych akcji czy udziałów natychmiast, w najbliższym możliwym terminie. W przeciwnym razie udziały te lub akcje również nie będą uczestniczyły w okresie sprawowania mandatu i dwóch lat po jego wygaśnięciu w uprawnieniach w zakresie dywidendy, prawa głosu, prawa do podziału majątku i prawa poboru.

Zakaz ?pełnienia funkcji

Kolejne ograniczenia w uczestnictwie i w tworzeniu spółek komunalnych wprowadza ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Ograniczenia te dotyczą wójtów, burmistrzów, prezydentów miast, zastępców tych osób, skarbników gmin, sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu wójta, burmistrza, prezydenta miasta.

W okresie zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji osoby te nie mogą: być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego; być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność; posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 proc. akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego – w każdej z tych spółek; prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (art. 4 ustawy).

Złamanie tych zakazów prowadzi do pociągnięcia danej osoby do odpowiedzialności dyscyplinarnej i może prowadzić do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Może też prowadzić do odwołania z zajmowanego stanowiska. Jeżeli zakaz złamał wójt, burmistrz, prezydent miasta, to ich mandat zostanie wygaszony.

Jeżeli zakazy te naruszy członek zarządu województwa lub powiatu, skarbnik województwa, powiatu lub gminy, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego odwołuje tę osobę z pełnionej funkcji. Nie może tego zrobić później niż po upływie miesiąca od dnia, w którym przewodniczący organu stanowiącego uzyskał informację o przyczynie odwołania.

podstawa prawna: Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn. DzU z 2011 r., nr 45, poz. 236)

podstawa prawna: Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 594 ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (DzU z 2011 r., nr 21, poz. 112 ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. DzU z 2006 r. nr 216, poz. 1584 ze zm.)

Kiedy można stworzyć spółkę

Poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli zostaną spełnione następujące warunki: