Konieczna jest zmiana przepisów o wykluczeniu wykonawcy

Nie zgadzam się z konkluzjami artykułu Arkadiusza Szyszkowskiego „Trudne wykluczenie nierzetelnego wykonawcy” dotyczącymi proponowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych (pzp).

Obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp ani nie stanowi skutecznego narzędzia do wykluczania nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie chroni rzetelnego wykonawcy przed arbitralną decyzją zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z takiego postępowania. Jest to przepis tak ogólny i nieprecyzyjny, że konieczne jest jego natychmiastowe wyeliminowanie z systemu pzp.

Art. 24 ust. 1 ustanawiający zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kierowany jest do zamawiającego. Decyzja zamawiającego nie może jednak być uznaniowa, ponieważ przyznanie zamawiającemu możliwości podejmowania decyzji ocennych odnośnie wykluczenia oferenta z postępowania o zamówienie publiczne związane jest z ryzykiem nadużyć ze strony zamawiającego.

Wszystkie zawarte w art. 24 ust. 1 pkt 2 – 10 pzp przesłanki wykluczenia wykonawcy z przetargu stwierdza się na podstawie bezspornych dowodów, jakimi są np. wyroki prawomocne lub inne dokumenty.

Wyjątek od zasady jasnego i ścisłego określenia dowodów, na podstawie których zamawiający stwierdza istnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pzp, stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 1. Przepis ten nie określa, na jakiej podstawie zamawiający ma stwierdzić, że wykonawca w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania wyrządził szkodę zamawiającemu, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Zdanie podrzędne zaczynające się od słów „chyba że (...)” nawiązuje do art. 474 kodeksu cywilnego i sugeruje, że na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu co do tego, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne było następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Takie brzmienie przepisu i wykładnia stosowana przez analogię do treści art. 474 k.c. prowadzi do odwrócenia ról w sporze między zamawiającym a wykonawcą, ponieważ zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, musi dysponować dowodem na okoliczności objęte tym przepisem i nie może wymuszać, aby wykonawca prowadził dowód na okoliczność przyczyn niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne.

Skutkiem takiego sformułowania przepisu jest zatem konieczność prowadzenia zarówno przed zamawiającym, jak i organami ochrony prawnej (składy orzekające Krajowej Izby Odwoławczej) postępowania dowodowego na okoliczności wyżej podane. Przy czym prowadzenie postępowania dowodowego, którego istotą jest przedkładanie dowodów na poparcie twierdzeń każdej ze stron, wymusza dokonywanie oceny tych dowodów i przyznawanie niektórym z nich wiarygodności i mocy przy jednoczesnej odmowie przyznania mocy i wiarygodności innym dowodom.

Kara umowna to nie odszkodowanie, a jej zapłata nie zawsze zależna jest od wystąpienia szkody

Dalszym skutkiem prowadzenia postępowania dowodowego jest zatem rozstrzyganie o okolicznościach, które nie są przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne, gdyż niewątpliwie zarówno spór co do przyczyn niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne, jak i ocena skutków prawnych z tym związanych nie należy do kompetencji ani zamawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej, tylko do wymiaru sprawiedliwości sprawowanego przez sądy powszechne.

Interesujące byłoby też zbadanie, w ilu wypadkach zamawiający skorzystali z art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp.

Nie można też podzielić poglądu, że zamawiający będzie uwzględniał dłuższy okres czasu uprawniający do wykluczenia wykonawcy z przetargu. Ten okres będzie taki sam (trzy lata), a jedynie będzie on inaczej liczony – zamiast od dnia wystąpienia rzekomej szkody do wszczęcia postępowania będzie liczony od dnia wydania prawomocnego wyroku do dnia wszczęcia postępowania. Zawsze będą jednak to trzy lata.

Wbrew poglądom wyrażonym w publikacji zmiana przepisu nie doprowadzi do zwiększenia ilości sporów. Będzie ich raczej mniej. Dzisiaj zamawiający sam dokonuje oceny, czy wykonawca wyrządził zamawiającemu szkodę. W przyszłości będzie miał natomiast obiektywne kryterium – prawomocny wyrok sądowy.

Nie jest również prawidłowa konkluzja, że od wykluczenia z przetargu ze względu na wyrządzenie szkody zamawiającemu wskutek nienależytego wykonania umowy można się uchronić wówczas, gdy zapłaci się karę umowną. Kara umowna nie jest odszkodowaniem, a jej zapłata nie zawsze zależna jest od wystąpienia szkody. Ponadto niezwykle rzadko, a wręcz jest niespotykane w praktyce, by wykonawca dobrowolnie płacił karę umowną, zwłaszcza gdy przyczyny naliczenia kary są między stronami sporne. Karę umowną nalicza zamawiający najczęściej przez potrącenie z należnego wynagrodzenie wykonawcy.

Powołane w publikacji orzeczenie zespołu arbitrów jest z tego punktu widzenia co najmniej sporne. Co to bowiem oznacza, że istnienie przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp może być dowodzone za pomocą każdego środka mającego wartość dowodową. W postępowaniu przed zespołem arbitrów nie ma miejsca na prowadzenie postępowania dowodowego w takim zakresie, jak odbywa się to przed sądem. Istota prowadzonego postępowania dowodowego polega nie na ustaleniu wysokości szkody, ale samego faktu jej wystąpienia i przede wszystkim na ustaleniu przyczyn szkody.

Autor twierdzi, że zamawiający, który poznał danego wykonawcę z jak najgorszej strony, nie będzie miał – w świetle proponowanych rozwiązań – żadnego narzędzia do wykluczenia go z postępowania. Będzie miał takie samo narzędzie jak obecnie, tylko zweryfikowane przez niezależny i niezawisły sąd.

Obecnie wykluczenie wykonawcy z przetargu jest najczęściej retorsją zamawiającego na zgłoszenie uczestnictwa w przetargu przez wykonawcę, z którym zamawiający być może wejdzie w spór co do przyczyn i skutków prawnych rozwiązania umowy wiążącej strony w przeszłości. W takim wypadku twierdzenia zamawiającego o szkodzie są mało wiarygodne, a przede wszystkim służą nie obiektywnemu ustaleniu, czy szkoda rzeczywiście wystąpiła. O tym, czy została wyrządzona szkoda, powinien zadecydować sąd.

Konkluzja końcowa artykułu, że proponowane zmiany mogą większą bezkarność nierzetelnych wykonawców, jest zatem nieuprawniona.