Okoliczność, że projekt objęty zmówieniem publicznym na roboty budowlane korzystał z pomocy Unii sprawia, że konieczna jest korekta finansowa, jeżeli instytucja zamawiająca wymagała w specyfikacji, by przyszły wykonawca sam zrealizował co najmniej 25 proc. prac. Dzieje się tak zawsze, gdy nie da się wykluczyć, że uchybienie miało lub mogło mieć wpływ na budżet funduszu, z którego pochodziło wsparcie. Warunek obowiązkowego udziału własnych robót stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności - orzekł luksemburski Trybunał Sprawiedliwości.
Wątpliwy udział własny
Dziewięć lat temu właściwa jednostka organizacyjna Wrocławia wszczęła postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na budowę odcinka obwodnicy. Koszt projektu wyniósł ok. 65 mln. euro. Miasto skorzystało przy jego realizacji ze wspólnotowej pomocy, której Polska mogła użyć na infrastrukturę i środowisko, czyli z części programu operacyjnego zatytułowanej „Konwergencja", współfinansowanego z Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Społecznego. Do pięciu potencjalnych wykonawców zaproszonych do złożenia ofert (spośród siedmiu ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) urzędnicy skierowali specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zawarli w niej klauzulę mówiącą, że wykonawca będzie musiał sam wykonać 25 proc. robót objętych zamówieniem.
Po wykonaniu zamówienia przez jednego, wybranego przez miasto wykonawcę, krajowy organ odpowiedzialny za kontrolę prawidłowości działań współfinansowanych przez UE zażądał od miasta dokonania korekty finansowej. Chodziło o 5 proc. kosztów inwestycji pokrytych ze środków publicznych, a więc o ponad 8 mln 600 tys. zł, co stanowiło niemal 2 mln euro. Kontrolerzy dopatrzyli się bowiem nieprawidłowości polegającej na żądaniu samodzielnego wykonania przez wykonawcę części zmówionych robót. Uznali, że jest to sprzeczne z dyrektywą 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wrocław odwoływał się, ale właściwy organ ostatniej instancji uzasadnił konieczność sporządzenia korekty faktem, że sporna klauzula specyfikacji ograniczyła możliwość korzystania z podwykonawstwa i naruszała przez to przepisy prawa zamówień publicznych. Polska ustawa w ślad za unijnymi regulacjami ma bowiem prowadzić do tego, by części zamówienia, które wymagają szczególnej wiedzy i umiejętności, a których jakość wykonania zależy od indywidualnych właściwości wykonawcy, były faktycznie wykonywane przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane. Sprawdzający wrocławskie finanse w swej ideologicznej poprawności nie wzięli jednak pod uwagę tego, co podkreślił w pytaniu do TS wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Otóż nikt z kandydatów zaproszonych do składania ofert nie kwestionował klauzuli pozwalającej wszak na posłużenie się podwykonawcami w 75 proc. robót objętych zamówieniem. I co równie ważne, nie zauważono, że przetarg doprowadził do silnej konkurencji.
Kontrolerzy upierali się, że instytucja zmawiająca miała prawo w ostateczności wskazać konkretne części zamówienia, które przyszły wykonawca miał zbudować osobiście. Tymczasem przy założeniu procentowego udziału robót własnych nie dało się ich zdaniem stwierdzić, czy ograniczenie podwykonawstwa nie obejmowało przypadkiem zakresu czynności wymagających właśnie szczególnych umiejętności.
Ten zawiły sposób uzasadniania braku wiary w kompetencje zawodowe wykonawców oraz przymusu stosowania zawsze i wszędzie konkurencji doprowadził do orzeczenia TS. Polski sąd, który miał rozpatrzyć sprawę, chciał się bowiem dowiedzieć, czy ewentualne naruszenie prawa Unii, takie jak przy udzielaniu wrocławskiego zamówienia publicznego, może być uważane za na tyle istotne, że wymagało korekty finansowej.
