Przygotowywana kolejna nowelizacja prawa zamówień publicznych (pzp) przyniesie wiele zmian istotnych dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy to także art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, który nakłada obowiązek wykluczania nierzetelnych wykonawców.
Obecnie zamawiający bierze pod uwagę termin (datę) wystąpienia ewentualnej szkody i sprawdza, czy mieści się ona w okresie trzyletnim, licząc wstecz od dnia wszczęcia postępowania (najczęściej dnia umieszczenia albo publikacji ogłoszenia). W przyszłości zamawiający będzie badał, czy prawomocny wyrok potwierdzający zaistnienie szkody został wydany na trzy lata przed dniem wszczęcia postępowania. Wbrew pozorom jest to zmiana dość niejednoznaczna, jeżeli chodzi o jej skutki dla wykonawcy, ponieważ między wystąpieniem szkody a wydaniem prawomocnego wyroku mijają często lata. Wynika z tego, że zamawiający będzie uwzględniał dłuższy okres, a szkoda spowodowana wiele lat wcześniej może negatywnie wpływać na pozycję wykonawcy. Z drugiej jednak strony brak prawomocnego wyroku nałoży na wykonawcę swoisty immunitet od wykluczenia w wypadku spowodowania szkód bliższych dacie ogłoszenia postępowania.
Między wystąpieniem szkody a wydaniem prawomocnego wyroku mijają często lata
W obowiązującym stanie prawnym wykonawca unika wykluczenia, jeżeli wykaże, że szkoda powstała z przyczyn od niego niezależnych albo – jeżeli jest za jej wystąpienie odpowiedzialny – dobrowolnie ją naprawi. Powszechnie stosowanym sposobem naprawienia szkody jest zapłata kary umownej, co wprost wynika z treści art. 483 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W większości wykonawcy, chcąc uniknąć ryzyka wykluczenia, dobrowolnie uiszczają kary umowne. Po wejściu w życie nowelizacji wykonawcy nie będą mieli możliwości uniknięcia wykluczenia, w związku z czym nie będą zainteresowani w dobrowolnym uiszczaniu kar. Wobec tego znacznie wzrośnie liczba sporów sądowych na tle realizacji umów.
Jednak najbardziej doniosłą w skutkach zmianę spowoduje ograniczenie wykazania zaistnienia szkody wyłącznie do prawomocnego wyroku sądowego. Z pewnością jest to doprecyzowanie niejasnego dzisiaj przepisu, jednakże połączone z radykalnym ograniczeniem jego zastosowania. Obecnie przyjmuje się bez większych zastrzeżeń, że nienależyte wykonanie czy też zaistnienie szkody może być dowodzone w każdy wiarygodny sposób. Potwierdza to dotychczasowe orzecznictwo, np. wyrok Zespołu Arbitrów z 9 marca 2006 (UZP/ZO/0-651/06): „Nienależyte wykonanie umowy skutkujące wykluczeniem wykonawcy z postępowania nie musi być przyznane przez wykonawcę lub stwierdzone wyrokiem sądowym. Istnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych może być dowodzone za pomocą każdego środka mającego wartość dowodową”.
