Procedura przetargowa: zwiększenie uprawnień wykonawców

Część proponowanych zmian w prawie zamówień publicznych (pzp) należy ocenić bardzo pozytywnie, doprowadzą bowiem do zwiększenia elastyczności przepisów o udzielaniu zamówień, a w konsekwencji przyczynią się do zmniejszenia liczby unieważnianych przetargów, czy też eliminowania wykonawców z błahych powodów.

Na akceptację zasługuje zwłaszcza zmiana dotycząca możliwości poprawiania przez zamawiającego w ofertach wszystkich omyłek, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Dzisiaj może on poprawić jedynie omyłki pisarskie oraz błędy w obliczeniu ceny oferty, lecz tylko te, które mieszczą się w zamkniętym katalogu i wynikają głównie z nieprawidłowego wykonania operacji matematycznych. Tymczasem w ofertach zdarzają się błędy, których nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej ani też jako błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu pzp. Jednocześnie błędy takie nie wpływają na zasadniczą treść oferty, czyli treść zobowiązania wykonawcy. Typowym przykładem jest nieprawidłowo określona przez wykonawcę stawka VAT za oferowany towar lub usługę. Treścią zobowiązania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem zobowiązanie podatkowe wobec Skarbu Państwa. Jeśli zatem wykonawca pomylił się co do właściwej stawki VAT, albo – nawet przy przyjęciu właściwej stawki – błędnie wyliczył kwotę podatku, nie powinno to wpływać na możliwość przyjęcia jego oferty i skorygowania tego błędu w trakcie oceny ofert.

Zamawiający będzie miał możliwość poprawiania w ofertach wszystkich omyłek, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty

Niektóre z propozycji zmian w pzp budzą jednak poważne wątpliwości. A właściwie nie same zmiany, ile sposób ich uzasadnienia. Chodzi mianowicie o przywrócenie prawa do wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych, czyli poniżej wartości 133 tys. euro (206 tys. euro dla sektora samorządowego). Pomysł jak najbardziej słuszny – odebranie wykonawcom tego uprawnienia (w wyniku nowelizacji pzp z 13 kwietnia 2007 r.) pozbawiło ich realnej możliwości kontroli decyzji zamawiającego, co w praktyce doprowadziło do podejmowania przez zamawiających czynności często sprzecznych z pzp, lecz niezaskarżalnych w drodze odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (Izba).

Zamiar przywrócenia możliwości wnoszenia odwołań od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego z całą pewnością zasługuje więc na uznanie.

Niestety, jak wynika z dokładnej analizy rodzaju przywracanych wykonawcom uprawnień, kontrola Izby będzie wyłączona w bardzo istotnym zakresie. Otóż zgodnie z propozycją prezentowaną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych („Rz” z 3 marca) możliwość odwoływania się do Izby w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych byłaby ograniczona wyłącznie do następujących czynności zamawiającego: zastosowania trybu niekonkurencyjnego, opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie mógłby zatem wnieść odwołania wobec oddalenia ich protestu na wybór najkorzystniejszej oferty, czyli gdy zamawiający nie kwestionuje oferty tego wykonawcy, lecz wybrał inną ofertę – najczęściej po prostu tańszą. Prezes UZP argumentuje, że nie ma powodów, by wykonawca, który złożył gorszą ofertę, miał prawo kwestionować poprawność pierwszej. Powiada, że skoro wykonawca „nie potrafił zaproponować korzystniejszych warunków, to nie powinno go już interesować, czy w zwycięskiej ofercie każdy przecinek jest na właściwym miejscu”.

Cały problem polega jednak na tym, że często ta korzystniejsza oferta jest korzystniejsza właśnie dlatego, że nie jest poprawna i powinna zostać odrzucona.

Najprostszym przykładem jest podnoszony często w protestach zarzut rażąco niskiej ceny oferty konkurencyjnej. Jeśli jeden wykonawca zaproponuje zamawiającemu dostawę monitorów LCD za 1 zł za sztukę, a drugi za 700 zł, to oczywiście korzystniejsza jest oferta tego pierwszego i ona będzie wybrana przez zamawiającego. Ten drugi nie będzie mógł jednak wnieść odwołania na wybór oferty zawierającej ceny dumpingowe, ponieważ zaoferował monitory nie po cenach dumpingowych, lecz rynkowych. Decyzja zamawiającego o wyborze oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji będzie zatem – jak w obecnym stanie prawnym – ostateczna.

Przykładów nieprawidłowości w „korzystniejszych” ofertach można wymienić bardzo dużo. Najczęściej dotyczą one niezgodności oferty ze specyfikacją oraz niewykazania się przez wybranego wykonawcę wymaganymi uprawnieniami, doświadczeniem czy zdolnością techniczną. Zamawiający jednak bardzo rzadko uwzględniają protesty wykonawców, gdy od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie do Izby. Poza tym przyjęcie proponowanej koncepcji doprowadzi do kolejnego absurdu, a mianowicie pozbawienie prawa do wniesienia odwołania wykonawcy, którego oferta jest droższa od najkorzystniejszej, np. o 1 grosz. Chyba nie taki powinien być cel kolejnej nowelizacji pzp, która prowadzona jest pod hasłem uelastycznienia przepisów. Liczba arbitrów Izby (obecnie 25 osób) istotnie nie pozwala na przyznanie wykonawcom uprawnienia do odwoływania się we wszystkich przypadkach naruszenia prawa przez zamawiających. Ale nie powinno się tego faktu uzasadniać argumentami o pieniactwie wykonawców.

Finanse w Firmie Zamówienia Publiczne