Zamówienia publiczne: zmiana warunków udziału w postępowaniu a jego unieważnienie

W systemie zamówień publicznych ukształtował się konsekwentny i niekwestionowany pogląd, zgodnie z którym skutkiem naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 5 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655; dalej: pzp), tj. przepisu, zgodnie z którym modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może dotyczyć kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, powinno być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pogląd ten poparty jest jednolitą linią orzecznictwa zespołu arbitrów, a obecnie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), przedstawioną przez M. Kiełbowskiego w publikacji „Po zmianie warunków trzeba unieważnić postępowanie” („Rz” z 12 lutego, „Dobra Firma”). Problem w tym, że obowiązujące przepisy pzp nie dają wystarczającej podstawy do przyjmowania tego stanowiska.

Zgodnie z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze pzp, w szczególnie uzasadnionych wypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjątek od tej zasady przewiduje ust. 5 powołanego przepisu, wprowadzający zakaz zmian trzech elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 1) kryteriów oceny ofert, 2) warunków udziału w postępowaniu oraz 3) sposobu oceny ich spełniania.

W przepisach brak jest wyraźnej sankcji za naruszenie art. 38 ust. 5 pzp przez zamawiającego. Czy jednak pośrednią konsekwencją naruszenia tego przepisu powinno być unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia? Wydaje się, iż jest to wniosek zbyt daleko idący.

Z pewnością należy zgodzić się, że zamawiający, który wbrew treści art. 38 ust. 5 pzp dokonuje w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmiany kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, narusza powołany przepis. Naruszenie to jest więc podstawą do wniesienia środków ochrony prawnej: protestu, a następnie odwołania. Wedle art. 179 ust. 1 pzp środki te przysługują wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jeżeli zamawiający uzna racje protestującego wykonawcy, to zgodnie z art. 183 ust. 5 pzp powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej.

Jeśli następnie przyjrzymy się sposobowi orzekania przez KIO, rozpatrującą odwołania wniesione od oddaleń i odrzuceń protestów (te same zasady obowiązywały zresztą w okresie orzekania przez zespoły arbitrów), to zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp, uwzględniając odwołanie, izba może:

1) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego,

2) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego,

3) unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia.

Jak zatem widać, zarówno uwzględnienie protestu, jak i odwołania skutkuje – co do zasady – cofnięciem postępowania przetargowego do stanu poprzedzającego dokonanie zakwestionowanej przez wykonawcę czynności zamawiającego. W tym zakresie uwzględnienie środka odwoławczego ma więc skutek kasacyjny, tj. niweczący wadliwą czynność zamawiającego. W wypadku uwzględnienia odwołania skutek ten opisano wprost (KIO może nakazać unieważnienie czynności zamawiającego), natomiast w odniesieniu do protestu należy go wywodzić pośrednio (poprzez powtórzenie wadliwej czynności, a w konsekwencji jej ponowne niedokonanie). Oznacza to, że w razie naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 5 pzp należy w pierwszej kolejności unieważnić wadliwą czynność zamawiającego (zniweczyć skutki dokonanej zmiany dokumentu SIWZ) i jeśli to możliwe – kontynuować postępowanie. Jeśli nawet przyjąć, że na skutek zmiany SIWZ z naruszeniem art. 38 ust. 5 pzp nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy, to w następstwie unieważnienia tej czynności zamawiającego skutek ten upada, co eliminuje podstawę unieważnienia przetargu. Należy zauważyć, że – zasadniczo – w opisanej sytuacji nie ma przeszkód, by kontynuować postępowanie. W przetargu mogą bowiem wziąć udział wszyscy wykonawcy, którzy spełniają pierwotne warunki udziału w postępowaniu, a gdy zmianie uległy kryteria oceny ofert – zamawiający będzie obowiązany do zastosowania pierwotnych kryteriów tej oceny.

Przesłanki unieważnienia postępowania należy rozważyć w dwóch wypadkach.

Po pierwsze, jeżeli pierwotne warunki lub kryteria zawarte w SIWZ skutkowały niemożnością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczy to sytuacji, w której zamawiający, chcąc ratować postępowanie przed jego unieważnieniem, postanowił poprawić wadliwy SIWZ i naruszył w ten sposób art. 38 ust. 5 pzp. Wtedy jednak podstawą unieważnienia postępowania nie jest naruszenie art. 38 ust. 5 pzp, lecz błędne określenie pierwotnych warunków udziału w postępowaniu bądź oceny ich spełnienia lub kryteriów oceny ofert.