Nowe zasady zbywania udziałów w spółkach komunalnych

Transakcje sprzedaży udziałów i akcji w spółach komunalnych przez jednostki samorządu terytorialnego (JST) stają się coraz bardziej popularne, chociażby z uwagi na aktywność Polskiego Funduszu Rozwoju, który w ostatnim roku nabył za pośrednictwem zarządzanego przez siebie funduszu inwestycyjnego mniejszościowe pakiety udziałów m.in. w spółkach PEWIK Gdynia czy Sądeckie Wodociągi. Niewątpliwie, sprzedaż udziałów umożliwia pozyskanie przez JST znacznych środków finansowych na realizację zadań własnych, bez jednoczesnego zwiększania zadłużenia. Z tej perspektywy okazuje się, że prowadzenie gospodarki komunalnej w postaci spółki prawa handlowego może rodzić korzyści, dotąd na szeroką skalę niewykorzystywane. Co więcej, w przypadku gdy inwestor nabywa mniejszościowy pakiet udziałów, JST nie traci kontroli nad spółką oraz nad jej działalnością.

Czytaj także: Efektywne zarządzanie biznesem komunalnym - czy to możliwe?

Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób samorządy powinny ustrukturyzować transakcję w świetle ustawy o gospodarce komunalnej (UGK) i ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym (UZZMP), by uzyskanie dodatkowych dochodów ze zbycia udziałów było zgodne z prawem?

System zarządzania majątkiem

Od ponad dwóch lat obowiązuje nowy system zarządzania majątkiem Skarbu Państwa, a to za sprawą wejścia w życie od 1 stycznia 2017 r. ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym. Reguluje ona między innymi szczegółowo materię zbywania udziałów i akcji należących do Skarbu Państwa. Na podstawie odesłania z art. 12 ust. 2 UGK, przywołane przepisy stosuje się także do zbywania udziałów i akcji w spółkach JST, w miejsce dotychczasowych przepisów Ustawy o komercjalizacji (w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2017 r.). Nowe zasady są znacząco odmienne od tych, które obowiązywały w poprzednim stanie prawnym, a jedną z ważniejszych różnic jest wzmocnienie roli organu stanowiącego JST. Druga doniosła różnica to zniesienie zamkniętego katalogu trybów i procedur zbycia, bez jednoczesnego wskazania chociażby przykładów w tym zakresie, co czyniły uchylone przepisy.

Jak procedować?

Do zbycia udziałów w spółkach komunalnych przez JST należy w tej chwili stosować odpowiednio przepisy art. 11-16 UZZMP. Samą zaś kompetencję do dokonania czynności zbycia, UGK przyznaje organowi wykonawczemu (np. prezydentowi miasta), przy czym musi ona zostać poprzedzona zgodą jej organu stanowiącego (np. rady miasta). Co istotne, znowelizowana w marcu br. UZZMP zawiera katalog sytuacji (art. 11 ust. 3), w których owa zgoda nie jest wymagana. Tak dzieje się m.in. jeżeli udziały bądź akcje są zbywane na rzecz państwowej osoby prawnej.

W pozostałych przypadkach organ wykonawczy powinien wystąpić do organu stanowiącego z wnioskiem o wyrażenie zgody na zbycie udziałów. Obecnie, po zmianach w UZZMP, we wniosku tym należy wskazać (w praktyce dołączając stosowne dokumenty) przede wszystkim:

- opis procedury wyłaniania nabywcy, w tym proponowany tryb zbycia;

- cenę lub sposób jej ustalenia oraz sposób zapłaty;

- nabywcę, jeżeli został on wyłoniony

(to kryterium może wywoływać wątpliwości interpretacyjne z uwagi na konieczność jednoczesnego przedstawienia radzie miasta do zatwierdzenia procedury wyłaniania nabywcy. Jak się jednak wydaje, przepisy w tym zakresie pozwalają wyłonić nabywcę wyłącznie na podstawie indywidualnej decyzji organu wykonawczego, z tym ryzykiem, że następnie rada miasta nie zatwierdzi procedury wyboru nabywcy lub samego nabywcy. Może to rodzić niechęć potencjalnych inwestorów do przystąpienia do negocjacji. Bardziej racjonalne wydaje się działanie odwrotne – tj. wcześniejsze zatwierdzenie przez radę miasta procedury wyłaniania nabywcy z jednoczesnym wyrażeniem zgody na zbycie udziałów na rzecz inwestora wybranego w ramach tej procedury);

- uzasadnienie odnoszące się do skutków ekonomicznych i społecznych zbycia, w tym zawierające omówienie jego wpływu na ochronę interesów JST oraz ochronę interesu pracowników i innych osób związanych ze spółką;

- wycenę spółki sporządzoną przy użyciu co najmniej dwóch metod;

- projekt umowy zbycia;

- dokumenty potwierdzające, że dana JST jest wspólnikiem/akcjonariuszem spółki, której transakcja dotyczy (np. odpis z KRS).

Przed zmianami do UZZMP z marca br., wyrażając zgodę na zbycie udziałów, organ stanowiący określał jednocześnie tryb, w tym procedurę wyłonienia nabywcy udziałów. W praktyce polegało to na akceptacji trybu i procedury przedstawionych przez prezydenta, choć oczywiście formalnie, w drodze prac uchwałodawczych, rada miasta mogła wprowadzić zmiany do propozycji prezydenta. Po zmianie przepisów, procedurę oraz tryb zbycia proponuje prezydent, natomiast wyrażenie przez organ stanowiący zgody na zbycie udziałów oznacza jej akceptację.

Duża samodzielność wnioskującego

Jak wspomniano, UZZMP nie określa chociażby przykładowych procedur wyłaniania nabywcy udziałów. Ustawodawca zmienił zatem podejście i pozostawił w tym względzie dużą samodzielność organowi wnioskującemu. Świadczy o tym fakt, iż do dnia 1 stycznia 2017 r. obowiązywało rozporządzenie w sprawie szczegółowego trybu zbywania akcji Skarbu Państwa, stosowane także do zbywania udziałów przez jednostki samorządu terytorialnego, na podstawie odesłania z art. 68 ustawy o komercjalizacji w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2017 r.

Przywołane rozporządzenie regulowało kilka trybów zbywania udziałów (wraz z procedurami), między innymi w drodze oferty ogłoszonej publicznie, przetargu publicznego czy negocjacji podjętych na podstawie publicznego zaproszenia, które łącznie można określić mianem trybów konkurencyjnych (w pełni lub z ograniczeniami). Obecnie, za dużą samodzielnością organu wykonawczego przemawia wykładania historyczna przepisów. Skoro przed 1 stycznia 2017 r. konieczne było przyjęcie jednego z trybów konkurencyjnych wskazanych w ustawie o komercjalizacji (oraz przypisanej do niego procedury), natomiast po 1 stycznia 2017 r. przygotowanie propozycji trybu oraz procedury zostało oddane do kompetencji organów wykonawczych można twierdzić, iż dysponują one obecnie szeroką swobodą w kształtowaniu trybu i procedury przebiegu transakcji.

W tym kontekście warto także zauważyć, iż art. 33 ust. 3 ustawy o komercjalizacji w brzmieniu przed 1 stycznia 2017 r., przewidywał możliwość odstąpienia od trybów konkurencyjnych, za zgodą Rady Ministrów (a także organu stanowiącego), a co za tym idzie, przeprowadzenie sprzedaży udziałów w inny sposób, w tym niekonkurencyjny.

Obecny sposób przyjęcia i  uzgodnienia procedury wyłaniania nabywcy wzmacnia także rolę stanowiącą i kontrolną rady miasta nad procesem sprzedaży udziałów. Trzeba przy tym jednoznacznie podkreślić, iż mimo dużej samodzielności organów JST, wymagania określone w art. 11-15 UZZMP są bezwzględnie obowiązujące, a zgodnie z art. 16 ust. 1 UZZMP, zbycie udziałów z naruszeniem tych zasad jest nieważne. Ustawa nie tylko nie wskazuje przykładowych trybów czy procedur wyłonienia nabywcy, ale także nie ustanawia wytycznych w zakresie treści oraz kształtu innych dokumentów, które należy dołączyć występując o zgodę. Muszą one zostać wypracowane przez praktykę.

UZZMP a akta prawa miejscowego

Istotna pozostaje także kwestia obowiązywania w wielu JST uchwał dotyczących zasad m.in. zbywania i cofania udziałów w spółkach komunalnych, w związku z treścią art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. g ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym określenie takich zasad należy do wyłącznej kompetencji rady gminy. W absolutnej większości JST uchwały tego typu zostały przyjęte przez organy stanowiące na długo przed wejściem w życie przepisów UZZMP. Może zatem dojść do sprzeczności pomiędzy regulacjami UZZMP, a aktami prawa miejscowego.

Postanowienia tych aktów, jako aktów niższego rzędu, nie powinny kolidować z zasadami ustanowionym w ustawie. Mogą one jednak uzupełniać, dookreślać rozwiązania UZZMP, nie zmieniając przy tym bezwzględnie wiążących konstrukcji w niej przyjętych (takich jak: wniosek prezydenta i jego obligatoryjne elementy, zgoda organu stanowiącego, wskazane w UZZMP wyłączenia spod wymogu uzyskania zgody). Co za tym idzie, przed przystąpieniem do transakcji konieczna jest weryfikacja, czy przedmiotowa uchwała została przyjęta, a jeśli tak – czy nie jest sprzeczna z UZZMP lub czy nie uzupełnia wskazanych w niej reguł. W przypadku kolizji uregulowań, należy dokonać stosownej zmiany uchwały JST bądź odstąpić od jej stosowania w wyniku użycia reguł wykładni prawa na rzecz UZZMP.

Zabezpieczenie interesu publicznego

Pomimo braku wskazania w przepisach konkretnych procedur wyłonienia nabywcy udziałów, w tym trybów zbycia, nie można zapominać, że samorządy są zobowiązane w swoim działaniu do zabezpieczenia interesu publicznego. W przypadku gmin, należy wziąć pod uwagę zasadę wyrażoną w art. 50 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którą dysponowanie majątkiem gminy musi przebiegać w sposób gospodarny (zasada szczególnej staranności w zarządzie mieniem).

Przyjęta procedura powinna zatem zapewniać, że organ wykonawczy zachowa wspomnianą staranność, np. przez zaproszenie do negocjacji kilku oferentów, ich równe traktowanie, jasne określenie kryteriów oceny ofert, czy prowadzenie negocjacji przez wyłoniony do tego zespół. W świetle powyższego, jako kontrowersyjne mogłoby zostać uznane rozwiązanie, zgodnie z którym wystąpienie do rady miasta ograniczałoby się do wniosku o wyrażenie zgody na zbycie udziałów ze wskazaniem konkretnego nabywcy, bez wcześniejszego przeprowadzenia procedury jego wyłonienia.

Przeprowadzenie procedury wyłonienia nabywcy w drodze transparentnego konkursu zwiększa bezpieczeństwo prawne całej transakcji z perspektywy JST – wspólnika spółki. Dojdzie bowiem do rozporządzenia mieniem publicznym (zbycie udziałów należących do JST). Oprócz odpowiedniego uzasadnienia dla transakcji oraz dokonania wyceny spółki – ważne jest zachowanie przejrzystości przy wyborze nabywcy udziałów. Warto przy tym podkreślić, iż nie oznacza to konieczności zorganizowania w pełni otwartego konkursu. Możliwe jest ograniczenie liczby oferentów, przez zaproszenie do negocjacji podmiotów, których status prawny (np. instytucja finansowa inwestująca czasowo w udziały, a nie konkurent spółki), stabilna sytuacja finansowa i duże doświadczenie w nabywaniu udziałów w spółkach komunalnych, zwiększają prawdopodobieństwo udanego przebiegu transakcji i odpowiednich standardów jej prowadzenia.

podstawa prawna: Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (DzU z 2019 r., poz. 506, ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 20 grudnia 1996 6. o gospodarce komunalnej (DzU z 2019 r., poz. 712, ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (tekst jedn. DzU z 2018, poz. 1182)