Wielu prawników, m.in. konstytucjonalista prof. Bogusław Banaszak, twierdzi, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego zwana „Apteką dla aptekarza" jest niekonstytucyjna.

Marek Tomków: Te argumenty zostały już wielokrotnie obalone między innymi przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS, obecnie Trybunał Sprawiedliwości UE), przed którym w 2009 r. kilka krajów – m.in. Niemcy i Włochy – skutecznie obroniło ideę „Apteki dla aptekarza". Trybunał jednoznacznie stwierdził, że to regulacja korzystna przede wszystkim dla pacjentów. Projekt nowelizacji, który czeka na podpis prezydenta, Biuro Analiz Sejmowych uznało za jednoznacznie zgodny zarówno z konstytucją polską, jak i UE. Mało tego, uznało, że niekonstytucyjne byłoby wykreślenie zasady „Apteka dla aptekarza".

Prawnicy przywołują wyrok Trybunału Konstytucyjnego K 4/92 z 20 sierpnia 1992 r. Wskazał on na niezgodność rozwiązań właścicielskich z gwarantowanym w Konstytucji RP prawem własności prywatnej i swobody działalności gospodarczej.

Powoływanie się na wyrok z 1992 r. jest nieporozumieniem – nie istniało wówczas Prawo farmaceutyczne, Polska nie była częścią UE, nie obowiązywało jej unijne prawodawstwo, a wyrok wydano pod rządami innej konstytucji.

Tyle że „Apteka dla aptekarza" możliwość zakładania aptek ogranicza tylko do jednej grupy przedsiębiorców – farmaceutów.

Krytykując to rozwiązanie, prawnicy pomijają fakt, że od 25 lat podobne ograniczenia, choćby w zakresie formy prowadzonej działalności gospodarczej, funkcjonuje w ich korporacji i nigdy nie zostało uznane za niekonstytucyjne. Nikogo nie dziwi, że prawo do prowadzenia kancelarii radcowskich lub adwokackich mają wyłącznie prawnicy, a do prowadzenia indywidualnej lub grupowej praktyki lekarskiej – wyłącznie lekarze. Obecnie podobne przywileje zyskuje kolejna grupa zawodowa wykonująca zawód zaufania publicznego, czyli farmaceuci. Zgadzam się, że to radykalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej, tylko że wobec apteki, tak jak wobec sklepu z bronią, zasada swobody działalności gospodarczej zawsze była bardzo mocno ograniczona. Odpowiedzialność karna grozi aptekarzowi już za samo przyjęcie obietnicy korzyści wynikającej z zakupu leku refundowanego, a za sprzedaż kilku opakowań leku na katar zawierającego określone substancje (więcej niż 720 mg pseudoefedryny, 150 mg kodeiny i 360 mg dekstrometorfanu) grozi kara do pół miliona złotych. Naruszenie cen czy odpłatności za leki refundowane to gigantyczne kary finansowe. 

Dlatego niektórzy przekonują, by do ustawy wprowadzić zapis oddzielający decyzje biznesowe od merytorycznych przez zdefiniowanie pojęcia osoby wykwalifikowanej (farmaceuty), która w razie podejrzenia, że lek nie spełnia wymogów jakościowych, mogłaby odmówić jego sprzedaży, nawet wbrew woli właściciela apteki.

Trzeba pamiętać, że to właściciel firmy, zwłaszcza tak małej jak apteka, podejmuje decyzję ostateczną. Klasycznym przykładem jest prowadzenie podwójnej księgowości i odwróconego łańcucha dostaw, czyli wywozu leków ratujących życie na dużą skalę w taki sposób, by personel apteki nie miał o tym pojęcia, a inspekcja farmaceutyczna nie mogła tego skontrolować – bo proceder odbywał się poza lokalem apteki. Prowadzący aptekę niebędący farmaceutami nie podlegają żadnej odpowiedzialności zawodowej. Co więcej, w dyskusjach z farmaceutami często podkreślają, że kodeks etyki zawodowej ich nie obowiązuje. Niestety, mają rację.

Krytycy podnoszą, że farmaceuci chętnie podpierają się etyką i misją, jeśli chodzi o nowelizację. Gdy przychodzi do ustalanych przez samorządy nocnych dyżurów, nie chcą ich brać, argumentując, że są przedsiębiorcami i nie mogą sobie pozwolić na straty.

Autopromocja
CFO Strategy & Innovation Summit 2021

To już IV edycja kongresu dla liderów świata finansów

WEŹ UDZIAŁ

Również w tej kwestii wypowiedział się ETS. Wyjaśnił, że prowadzenie apteki jest działalnością gospodarczą i nie ma wątpliwości, że jest ona prowadzona dla zysku, podobnie jak gabinet lekarski. Tyle że chęć zarabiania, jak u lekarzy, jest tu w naturalny sposób ograniczana przez wiedzę, doświadczenie i zasady etyki, którymi musimy się kierować w swojej pracy.

W aptece nie można do końca swobodnie obracać towarem, bo o sprzedaży większości asortymentu decyduje lekarz wystawiający receptę, a o cenie – minister zdrowia, który określa nie tylko cenę sprzedaży, ale także cenę zakupu i marżę. Apteka zawsze była działalnością regulowaną. Po pierwsze dlatego, że dotyka jednej z największych wartości, jaką jest zdrowie i życie pacjenta, a po drugie dlatego, że minister zdrowia wkłada w refundację leków ponad 10 mld zł i ma prawo oczekiwać, że będzie miał wpływ na kształtowanie się polityki lekowej w kontekście finansowym.

„Apteka dla aptekarza" przewiduje ograniczenia terytorialne – przedsiębiorca nie może mieć więcej niż 1 proc. aptek w województwie – oraz demograficzne, czyli jedna apteka ma przypadać na co najmniej trzy tysiące mieszkańców.

To dotyczy wyłącznie nowych aptek. Zresztą podobne ograniczenia obowiązują od kilkunastu lat, np. stanowiąca, że jeden podmiot nie może mieć więcej niż 1 proc. aptek w województwie. Cztery apteki to ograniczenie, które od wielu lat obowiązuje w kilku województwach w ramach tzw. zapisów antykoncentracyjnych. Te same regulacje określają, że punkty apteczne mogą być tworzone tylko na terenach wiejskich, a wielkość lokalu może być uzależniona od liczby mieszkańców miejscowości.

Tyle że obecne regulacje – z czym ustawodawca wcale się nie kryje – ma powstrzymać rozwój w Polsce międzynarodowych sieci aptek. Ich prawnicy już dziś straszą pozwami zbiorowymi.

Straszenie roszczeniami stało się jedną z głównych metod stosowanych przez przeciwników „Apteki dla aptekarza". Tyle że sięgnięto do granic absurdu. Najpierw mówiono o miliardzie złotych odszkodowań, a kiedy to nie odniosło skutku o 5 mld zł, a potem już o 10 mld zł. To oznaczałoby, że każda apteka sieciowa warta jest 2 mln, co jest nieprawdą, bo same sieci wyceniają je na kwotę od 300 tys. do 500 tys. zł, a roszczenie sięgające 10 mld zł przekraczałoby dwukrotnie wartość wszystkich aptek w Polsce. Po drugie, gdyby przyjąć, że wartość apteki liczona jest w milionach, to oznaczałoby, że mamy w Polsce wśród aptekarzy 15 tys. milionerów, co stałoby w sprzeczności z faktem, że około czterech tysięcy aptek stoi na granicy upadłości, a w internecie można znaleźć setki ofert kupna aptek za złotówkę lub przejęcie długów.

Bardziej niepokojący jest zapowiadany przez przeciwników nowelizacji wzrost cen leków.

Te same organizacje, które dziś straszą wzrostem cen, niekonstytucyjnością czy naruszeniem swobody działalności gospodarczej, sześć lat temu straszyły tym samym przed wprowadzeniem ustawy refundacyjnej. Słyszeliśmy, że projekt jest niekonstytucyjny, rynek farmaceutyczny się załamie, będzie trudno zdobyć leki, które staną się drogie. Dzisiaj widzimy, że w ciągu tych kilku lat nie tylko nikt nie podważył zasad samej ustawy, ale budżet oszczędził ponad 4 mld zł, ceny leków negocjowane przez ministra są najniższe w Europie i Grupa Wyszehradzka chciałaby negocjować według naszych zasad, a na stworzonej ustawie zbudowano program 75 plus, z którego korzysta dwa miliony polskich chorych i który właśnie został rozbudowany o kilkaset kolejnych leków.

Jakie mamy gwarancje, że leki nie zdrożeją? Padają argumenty, że sieci apteczne mają większą siłę nabywczą i negocjacyjną, dzięki czemu kupuje się w nich taniej.

Leki nie mogą podrożeć, ponieważ ta regulacja dotyczy tylko nowych aptek, a 14,5 tysiąca istniejących obecnie nadal będzie funkcjonować i z sobą konkurować. Po drugie, leki, jak wykazały badania przeprowadzone w innych krajach, są towarem o tzw. niskiej elastyczności cenowej. Największych obniżek cen leków nie przyniosła konkurencja między aptekami, tylko negocjacje prowadzone przez Ministerstwo Zdrowia w ramach ustawy refundacyjnej. Trudno zresztą mówić o konkurencji cenowej, gdy kilkadziesiąt procent asortymentu ma sztywną cenę urzędową, a odpłatność dla pacjentów jest identyczna w każdej aptece. Straszenie wzrostem cen jest jednocześnie najbardziej prymitywną metodą PR-owską, która miałaby jednoczyć przeciwników wprowadzanych zmian. Jak pokazały wyniki badania przeprowadzonego na zlecenie Związku Przedsiębiorców i Pracodawców, obawy takie wyraziło ok. 60 proc. badanych, z czego największą grupę stanowili ludzie młodzi – koło trzydziestki, czyli tacy, którzy kupują w aptekach najmniej, za to czytają najwięcej komunikatów w internecie. Kompletnie nie podzielili tego zdania ludzie starsi i przewlekle chorzy. Niestety, nie opublikowano całości badania. A szkoda, bo nawet fragmentarycznie przedstawione wnioski pokazały, że mimo straszenia brakiem dostępności do apteki, ponad 60 proc. Polaków nie obawia się ograniczeń geograficznych przedstawionych przez ustawę, a ponad połowa nie ma nic przeciwko ograniczeniom demograficznym.

Jednym z głównych zarzutów wobec „Apteki dla aptekarza" jest brak mechanizmów antywywozowych, a samo przeciwdziałanie rozwojowi sieci nie pomoże, bo na kilkaset postępowań, jakie Główny Inspektorat Farmaceutyczny prowadził w latach 2006–2014 przeciwko aptekom podejrzewanym o wywóz leków, tylko jedno dotyczyło sieci.

Tyle że trudno określić, czy postępowanie prowadzone było wobec aptek indywidualnych czy sieci, bo powiązania między nimi są trudne do stwierdzenia. Dziś ok. 1500 aptek, a więc co czwarta apteka w Polsce, narusza obowiązujące od kilkunastu lat przepisy antykoncentracyjne, a postępowań toczy się zaledwie kilkadziesiąt. Inspekcja od wielu lat ma problem z identyfikacją powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy poszczególnymi sieciami. Dlatego działające wcześniej przepisy, zakazujące posiadania podmiotowi bądź podmiotom powiązanym więcej niż 1 proc. aptek w danym województwie, były omijane przez kolejne spółki połączone z sobą bądź osobowo, bądź kapitałowo. Apteki indywidualne należą również do niefarmaceutów.

Ostatnim zarzutem, podnoszonym głównie wobec samorządu aptekarskiego, jest lobbowanie za hurtowniami leków, które miałyby zyskać na interesach z małymi podmiotami, bez siły negocjacyjnej sieci.

Rynek hurtowy należy dziś w blisko 80 proc. do trzech hurtowni, z których „Aptekę dla aptekarza" popiera tylko jedna. Gdyby więc nowelizacja rzeczywiście była tak korzystna dla hurtu, to za nowelizacją powinny opowiadać się wszystkie trzy. Propozycję popierają także: minister zdrowia, Naczelna Rada Lekarska, Naczelna Rada Pielęgniarek i Położnych, Krajowa Izba Diagnostów Laboratoryjnych, rektorzy uczelni medycznych i studenci farmacji. Trudno całą tę grupę – ustawowo reprezentująca pół miliona osób z grona tzw. białego personelu – nazwać lobbystami. Negocjacje cenowe z dużymi podmiotami oczywiście będą możliwe, ponieważ wiele aptek łączy swe siły choćby w tzw. sieciach wirtualnych, co pozwala uzyskać duży potencjał zakupowy, a więc korzystne ceny, przy jednocześnie rozdrobnionej strukturze właścicielskiej. ©?

Marek Tomków – wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej, prezes Okręgowej Rady Aptekarskiej w Opolu, były Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu, czynny farmaceuta.