Polska znów naruszyła dyrektywę

[b]Tak uznał Naczelny Sąd Administracyjny 13 kwietnia 2010 r., oddalając skargę kasacyjną organów podatkowych od orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 listopada 2008 r. (sygn. III SA/Wa 616/08).[/b]

To pierwszy taki wyrok w sprawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług ograniczających podatnikom, [b]którzy prowadzą działalność gospodarczą w przeważającej mierze zwolnioną od opodatkowania[/b], prawo do odliczenia podatku naliczonego.

[b]Ważny dla szkół, banków czy szpitali, których działalność nie podlega opodatkowaniu VAT[/b], a które tylko sporadycznie muszą płacić ten podatek, jeżeli np. wynajmują powierzchnię na kiosk czy sklepik.

[srodtytul]Kłopotliwa proporcja[/srodtytul]

Chodzi o art. 90 ust. 10 pkt 2 i art. 91 ust. 1 zd. drugie [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=172827]ustawy o VAT[/link].

Pierwszy z nich zakazuje odliczenia VAT naliczonego podatnikom, u których współczynnik sprzedaży opodatkowanej do sprzedaży ogółem nie przekracza 2 proc. (i to nawet tych 2 proc.).

Drugi uniemożliwia korektę podatku naliczonego i odliczenie go w wyższej proporcji, jeżeli współczynnik ostateczny (z końca roku) różni się od wstępnego (z początku roku) nie więcej niż o 2 punkty procentowe. NSA orzekł, że oba te przepisy polskiej ustawy o VAT są niezgodne z przepisami wspólnotowymi, a dokładnie z art. 173 ust. 2 lit. e oraz art. 175 dyrektywy nr 2006/112.

Przepisy unijne nie wprowadzają żadnej możliwości dla państw członkowskich, aby podatnikom, których obroty z działalności opodatkowanej są niewielkie, odebrać prawo do odliczenia podatku w części wynikającej z proporcjonalnego udziału sprzedaży opodatkowanej w wartości sprzedaży ogółem. Przeciwnie, umożliwiają wprowadzenie jedynie takich zasad, które dają podatnikom prawo do odliczenia pełnych kwot podatku naliczonego także wówczas, gdy podatnicy ci wykonują w niewielkim stopniu działalność zwolnioną.

[b]Ustawa o VAT wprowadziła art. 90 ust. 10 pkt 2 przewidujący, że podatnik, u którego udział sprzedaży zwolnionej w łącznej sprzedaży przekracza 98 proc., nie ma prawa do odliczenia podatku naliczonego w ogóle.[/b]

Już WSA w Warszawie zauważył, że dyrektywa UE nie zawiera przepisu, który pozwalałby na przyjęcie, iż w sytuacji, gdy współczynnik kształtuje się na niskim poziomie, czyli podatek do odliczenia jest niewielkiej wartości, podatnikowi w ogóle nie przysługuje prawo do odliczenia. Tymczasem taka właśnie zasada ograniczająca prawo do odliczenia VAT wynika ze wspomnianego art. 90 ust. 10 pkt 2.

– [b]Wyrok NSA potwierdza, że polskie przepisy zabraniające odliczania podatku naliczonego przez podatników prowadzących działalność gospodarczą prawie w całości zwolnioną od VAT, w wypadku których sprzedaż opodatkowana w relacji do sprzedaży zwolnionej nie przekracza 2 proc., nie są zgodne z prawem wspólnotowym [/b]– powiedział „Rz” Tomasz Michalik, partner w spółce MDDP, reprezentujący podatnika przed sądem.

Jak podkreślił, prawo do odliczenia podatku naliczonego może być ograniczane, ale tylko wówczas, gdy taka możliwość wynika wprost z dyrektywy unijnej albo gdy następuje kontynuacja ograniczeń istniejących w przeszłości.

– W tym wypadku nie ma przepisu dyrektywy, który pozwalałby na tworzenie takich zakazów w ustawodawstwie krajowym. Takiego ograniczenia w odliczeniu nie było też przed przystąpieniem Polski do UE, czyli przed 1 maja 2004 r. W praktyce więc przepis ten może być pomijany podczas rozliczeń podatkowych – uważa Michalik.

[srodtytul]Korekta jest możliwa[/srodtytul]

NSA uznał też, że wyrażony w art. 91 ust. 1 zd. drugie zakaz dokonania korekty i odliczenia podatku naliczonego przez podatników, u których wartość obrotu podlegającego opodatkowaniu nie przekracza 2 proc., stanowi dalsze ograniczenie prawa do odliczenia. Według NSA, jeżeli przedsiębiorca na skutek różnicy między proporcją wstępną a ostateczną mógłby odliczyć na koniec roku więcej podatku naliczonego, ale przepis o 2 punktach procentowych uniemożliwia mu to, podatnik może w tym zakresie przepis ten pominąć i dokonać odliczenia (sygn. I FSK 532/09).

– To rozstrzygnięcie NSA wpisuje się w linię orzecznictwa ETS, zgodnie z którą brak implementacji przepisów dyrektywy albo wprowadzenie przepisów naruszających dyrektywę nie może być podstawą do wyciągania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec podatnika – podkreślił Tomasz Michalik.

[ramka][b]Komentuje Bartłomiej Kołodziej, menedżer w zespole podatków pośrednich PricewaterhouseCoopers:[/b]