Michał Hudzik, Monika Żychska: A jednak wolno palić marihuanę?

O.W. został przebadany przez Policję w związku z kolizją drogową, w której uczestniczył. Przeprowadzone badania wykazały, że znajdował się pod wpływem narkotyków (marihuany), więc został oskarżony, a następnie skazany za prowadzenie pojazdu mechanicznego pod wpływem środka odurzającego (art. 178a § 1 k.k.) oraz za posiadanie wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (upn) środka odurzającego w postaci jednej porcji na łączną karę grzywny w ostatecznej wysokości 3000 zł. Wyrok Sądu nie zawierał uzasadnienia, gdyż żadna ze stron nie wniosła o jego sporządzenie. Jak wskazano jednak w kasacji Rzecznika Praw Obywatelskich (dostępnej na witrynie internetowej rpo.gov.pl) z akt sprawy (a w szczególności z protokołu przesłuchania podejrzanego) wynika, że podstawą przyjęcia posiadania narkotyku było, jak wyjaśnił podejrzany, to że w dniu, kiedy został zatrzymany przez Policję, około południa wypalił jednego papierosa z zawartością suszu marihuany. W kasacji RPO zarzucił rażące naruszenie art. 62 ust. 1 upn poprzez jego błędne zastosowanie, gdyż skazany nie posiadał w rozumieniu tego przepisu porcji marihuany, a znajdowanie się pod wpływem środka odurzającego będące następstwem uprzedniego użycia w całości nie stanowi takiego posiadania.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu kasacji na posiedzeniu w dniu 23.10.2019 r., uchylił wyrok w zaskarżonej części i – uznając skazanie za oczywiście niesłuszne – uniewinnił oskarżonego od zarzutu popełnienia przestępstwa nielegalnego posiadania marihuany. Wskazał m.in., że z utrwalonego orzecznictwa sądowego wynika, że zażywanie narkotyków w Polsce nie jest zakazane i w związku z tym nie można karalności tego zachowania wprowadzać niejako pośrednio – poprzez karanie osób za czynność ich zażywania na podstawie przepisów o zakazie posiadania takich środków.

Posiadać czy nie posiadać - oto jest pytanie...

Problem dopuszczalności karania osób za posiadanie narkotyku związane z jego zażyciem (użyciem), a więc za przestępstwo określone w art. 62 ust. 1 upn, wzbudzał rozbieżne oceny już lata temu zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i literaturze przedmiotu.

Wedle jednych – dysponowanie środkiem odurzającym lub substancją psychotropową w trakcie ich zażywania nie wypełnia znamienia „posiadania" w rozumieniu art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. upn., ponieważ ratio legis tego przepisu nie miało polegać na ściganiu osób zażywających dawkę narkotyku (samo zażywanie narkotyków nie miało być przez obowiązujące przepisy prawa penalizowane). Poza obszarem penalizacji nadal pozostawać miał proces zażywania środka odurzającego lub substancji psychotropowej, który zawsze wiązać się musi z jakąś formą „posiadania", „dysponowania" czy „dzierżenia" takiego środka. W wypadku użycia w całości środka odurzającego karanie takiej osoby za wcześniejsze jego posiadanie stanowiłoby w konsekwencji obejście zakazu karania samego zażywania , które z istoty nie jest typizowane jako czyn zabroniony (np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 stycznia 2009 r., II KK 197/08, z dnia 2 grudnia 2009 r., II KK 261/09, z dnia 15 stycznia 2010 r., V KK 363/09; wyroki Sądów Apelacyjnych: we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2005 r., II AKa 288/05, w Krakowie z dnia 15 stycznia 2009 r., II AKa 249/08).

Według przeciwnego stanowiska, dysponowanie środkami odurzającymi związane z ich zażywaniem albo z zamiarem niezwłocznego użycia przez osobę nimi dysponującą jest posiadaniem w rozumieniu art. 62 ust. 1 upn; karalny jest więc każdy przypadek posiadania środka odurzającego lub substancji psychotropowej wbrew przepisom ustawy, a więc w celu dalszej sprzedaży lub udzielenia ich innej osobie, jak i w celu samodzielnego zażycia - czy to za jakiś czas czy niezwłocznie (np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2009 r., I KZP 22/09; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2010 r., II KK 304/09; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 lutego 2011 r., III KK 415/10; wyroki Sądów Apelacyjnych: w Szczecinie – z dnia 5 kwietnia 2007 r., II AKa 26/07z dnia 18 marca 2010 r., II AKa 30/10; w Lublinie z dnia 13 marca 2007 r., II AKa 28/07; w Białymstoku z dnia 20 maja 2010 r., II AKa 50/10).

Rozbieżność ta została dostrzeżona przez Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, który zainicjował procedurę zmierzającej do wyjaśnienia tego zagadnienia. W jej wyniku w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 2011 r., I KZP 24/10 (OSNKW 2011, z. 1, poz. 2), przyjęto, że „Posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy z dnia 21 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest każde władanie takim środkiem lub substancją, a więc także związane z jego użyciem lub zamiarem użycia [podkr. M.H.,M.Ż]".

W uzasadnieniu uchwały SN kompleksowo odniósł się do wszystkich typów wykładni, jakie w rozbieżnych orzeczeniach wykorzystano do interpretacji pojęcia „posiadania" w art. 62 upn. Zaczynając od wykładni językowej, SN wskazał na różnicę w znaczeniu tego terminu w prawie cywilnym i prawie karnym: przy braku odmiennego zapisu/kontekstu przyjąć należy znaczenie najszersze, będące synonimem „mieć". Wyklucza to w sposób jednoznaczny interpretowanie „posiadania" jako tylko - zaczerpniętego z prawa cywilnego - sprawowania władztwa nad rzeczą. Oznacza to również, że dla wypełnienia tego znamienia nie ma znaczenia czas posiadania ani jego cel - dysponowanie środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi podlega karze niezależnie od tego, jak długo trwa. Mimo, że zdaniem SN wykładnia językowa była wystarczająca dla dokonania interpretacji art. 62 upn, to w uzasadnieniu uchwały odwołano się także do wykładni celowościowej, systemowej i historycznej, które potwierdziły uzyskany rezultat. Podkreślono, że podstawowym celem ustawy jest przeciwdziałanie narkomanii. Zwrócono uwagę na to, że przepisy precyzyjnie określają cele, w których dopuszcza się posiadanie narkotyków (medyczny, przemysłowy, badawczy i lecznictwo zwierząt) przez określone podmioty („przedsiębiorca, jednostka organizacyjna lub osoba fizyczna uprawniona do ich posiadania"). W obu przypadkach mamy do czynienia z katalogiem zamkniętym, co nakazuje uznać, że każde inne posiadanie, w tym związane z zażywaniem narkotyków, jest niezgodne z prawem. Taki stan prawny utrzymuje się już od ustawy z 1985 roku i do dzisiaj ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie przepisu, który dopuszczałby posiadanie na własny użytek nawet najmniejszej ilości narkotyku.

Dodać trzeba, że zupełnie zbędne byłoby wprowadzanie dodatkowego przepisu kryminalizującego zażywanie narkotyków, skoro w zdecydowanej większości wypadków takie zażywanie łączy się z jakąkolwiek postacią dzierżenia, trzymania, „mania" takich środków, a więc tym, co tkwi już w istocie pojęcia „posiadać". Co więcej, funkcjonowanie takiego dodatkowego przepisu karnego, sztucznie rozdzielającego karalność posiadania niezwiązanego z zażywaniem narkotyku i posiadania w trakcie takiej czynności, spowodowałoby kolejne trudności w płaszczyźnie ustalania jedności/wielości czynów, jak i ewentualnej potrzebie redukcji ocen prawnokarnych (czyny współukarane uprzednie/następcze) w sytuacji, gdy mamy do czynienia z jednym zachowaniem, polegającym na dzierżeniu narkotyku, a tylko ewentualnie o odmiennych jego celach.

Powyższa uchwała spotkała się w większości z aprobatą doktryny, choć w piśmiennictwie prawniczym pojawiły się także glosy krytyczne (choćby częściowo). Co jednak ważniejsze, pogląd ten został przyjęty w orzecznictwie sądowym, które do 2019 r. było w istocie jednolite. Sąd Najwyższy, oddalając w takich sprawach kasacje jako oczywiście bezzasadne, wskazywał, że posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy 2005 r. upn jest każde władanie takim środkiem lub substancją, a więc także to związane z jego użyciem lub zamiarem użycia. Podkreślał też, że karalne jest każde władanie narkotykami, bez względu na cel, dla jakiego miałby być on przeznaczony, a więc również związane z jego użyciem lub zamiarem użycia (postanowienia: z dnia 3 lutego 2011 r., III KK 415/10, z dnia 1 marca 2012 r., V KK 425/12, z dnia 27 marca 2013 r., III KK 423/12). Analogiczne stanowisko zajmowały w dziesiątkach spraw sądy powszechne, w tym także Sądy Apelacyjne (we Wrocławiu: wyroki z dnia 26 września 2012 r., II AKa 261/12, z dnia 26 września 2012 r., II AKa 257/12, z dnia 7 sierpnia 2013 r., II AKa 216/13; w Gdańsku z dnia 27 listopada 2014 r., II AKa 399/14; w Białymstoku: wyroki z dnia 12 marca 2013 r., II AKa 30/13, z dnia 11 września 2014 r., II AKa 121/14, w Łodzi – wyrok z dnia 11 lipca 2013 r., II AKa 73/13).

Jednolicie, czyli jak?

Oczywiście, trzeba zastrzec, że SN prezentując w komentowanym wyroku odmienny pogląd od wyżej wskazanego nie naruszył żadnych przepisów procesowych czy ustrojowych. Wspomnianej uchwale składu siedmiu sędziów z 2011 r. nie została bowiem nadana moc zasady prawnej (z uwagi na skład nie uzyskiwała takiego charakteru automatycznie – art. 61 § 6 ustawy o Sądzie Najwyższym z 2002 r.), a tylko w takim wypadku Sąd Najwyższy byłby nią związany i chcąc odstąpić od poglądu wyrażonego w uchwale, zobligowany byłby do przedstawienia zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia składowi całej izby (art. 88 § 1 ustawy o Sądzie Najwyższym z 2017 r.). Był więc uprawniony do zajęcia odmiennego stanowiska co do wykładni znamienia „posiada", użytego w art. 62 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Rzecz jednak w tym, że ani Sąd Najwyższy w uzasadnieniu tego wyroku, ani uprzednio w kasacji RPO, nie odnieśli się do uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 2011 r., a mówiąc ściślej – do argumentacji leżącej u podstaw przyjętego w niej poglądu. Brak jest takich rozważań, które wskazywałyby na wadliwość interpretacji znamienia „posiadać", jakiej dokonał powiększony skład Sądu Najwyższego czy też odwołanie się do jakichkolwiek zmian normatywnych, które mogłyby rzutować na wynik wykładni. Ograniczono się wyłącznie do przywołania treści kilku starszych judykatów (sprzed 2011 r.) przemawiających za stanowiskiem o nieposiadaniu narkotyku sprzed uchwały „siódemkowej".

Jak nie powinno pisać się kasacji

Nie odmawiamy RPO prawa do zajmowania własnego stanowiska i prezentowania własnych poglądów, nawet jeżeli nie są one zbieżne z tymi, jakie prezentuje się w aktualnym orzecznictwie sądowym – może więc utrzymywać, że dzierżenie narkotyku związane z jego zażywaniem nie stanowi posiadania w rozumieniu art. 62 ust. 1 upn. Dziwić jednak musi (zwłaszcza w wypadku kasacji nadzwyczajnej, zwanej niekiedy kasacją w obronie prawa) wybiórcze przywoływanie judykatów, przypisywanie im waloru utrwalonego stanowiska, przemilczenie występującej niegdyś rozbieżności w orzecznictwie sądowym w zakresie sposobu wykładni znamienia „posiadać", jak i tego, że została ona rozstrzygnięta przez powiększony skład Sądu Najwyższego, a orzecznictwo od tamtego momentu pozostaje w istocie jednolite i nie wspiera stanowiska Rzecznika. Dotyczy to także „pozycjonowania" ustaleń faktycznych na potrzeby kasacji. Z jednej strony RPO stwierdził, że podstawą przyjęcia, że skazany posiadał narkotyki było to, że wypalił on jednego papierosa z zawartością suszu marihuany. Z drugiej utrzymywał jednak, że „W realiach niniejszej sprawy w ogóle nie posiadał on (...) środka odurzającego (...), lecz wyłącznie znajdował się pod jego wpływem prowadząc w ruchu lądowym samochód osobowy". Pozostaje to nie tylko w rażącej sprzeczności z wcześniejszym stwierdzeniem, ale także z odwoływaniem się do linii argumentacyjnej opartej na orzecznictwie zasadzającym się na przekonaniu, że dzierżenie narkotyku związane z jego zażywaniem nie stanowi karalnego posiadania. Jeżeli przedmiotem postępowania miałoby być inne zachowanie (stan) oskarżonego, aniżeli związane z paleniem marihuany, to wspieranie się tym orzecznictwem byłoby zupełnie zbędne i niecelowe.

Jeżeli rzeczywiście sąd miałby skazać kogoś za pozostawanie pod wpływem narkotyków, to czyn taki – niezależnie od przyjmowanej koncepcji posiadania – nie stanowiłby w ogóle przestępstwa w rozumieniu art. 62 ust. 1 upn. Rzecz w tym, że wobec opisu czynu przypisanego skazanemu, odczytywanym w świetle materiału dowodowego, w tym przede wszystkim wyjaśnień samego oskarżonego, który przyznał, że wypalił „skręta", w połączeniu z domniemaniem prawidłowości prawomocnego wyroku, brak jest jakichkolwiek podstaw, ażeby uznać, iż Sąd skazał oskarżonego za inne zachowanie, aniżeli posiadanie marihuany związane z jej wypaleniem. W opisie czynu wprost przy tym wskazano na posiadanie „porcji suszu roślinnego ziela konopi", a więc marihuany w postaci zmaterializowanej, a nie już zużytej, której związki znajdują się w organizmie człowieka.

Co więcej, to, że w chwili zatrzymania przez Policję ktoś nie miał przy sobie marihuany (gdyż wcześniej ją wypalił) nie oznacza, że nie można ustalić, iż wcześniej ją posiadał. Okoliczność ta może wynikać nie tylko na zasadzie dowodzenia poszlakowego z faktu, że osoba taka znajdowała się w stanie pod wpływem narkotyku (jednak przy zachowaniu wszystkich standardów dowodzenia poszlakowego na co zwrócono trafnie uwagę w uzasadnieniu uchwały z 2011 r.), ale – jak w sprawie, w której zapadło najnowsze orzeczenie SN – z dowodu bezpośredniego, jakim były wyjaśnienia samego oskarżonego, który przyznał się do tego, że tego dnia wcześniej „wypalił skręta".

Jeżeli więc Rzecznik chciał doprowadzić do zmiany linii orzeczniczej i odstąpienia od poglądu wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 2011 r., powinien był to uczynić z otwartą przyłbicą, zwalczając argumenty leżące u jej podstaw oraz – ewentualnie – przedstawiając nowe powody, które przemawiać miałyby za przyjęciem odmiennego stanowiska. Z uwagi na to, że wniesiona w tej sprawie kasacja obrała, powiedzmy, inną metodę argumentacji, trudno wydany w wyniku jej rozpoznania wyrok uniewinniający postrzegać jako zaczątek nowej linii orzeczniczej.

Jednolitość oparta na dialogu

Komentowana sprawa z pewnością nie przyczyni się do pełniejszego realizowania konstytucyjnych i ustrojowych zadań Sądu Najwyższego, do których należy zapewnienie zgodności z prawem i jednolitości orzecznictwa sądów powszechnych i wojskowych (art. 184 ust. 1 Konstytucji, art. 1 pkt 1 lit. a ustawy o SN).

Jednolitość orzecznictwa nie jest wartością (celem) samą w sobie, nie zakłada więc bezwzględnej konieczności utrzymywania jednego poglądu wiążącego „ręce" innym składom sądu, która wykluczać by miała możliwość ścierania się różnych stanowisk, co więcej – nie wyłącza możliwości odstąpienia przez sąd od dotychczasowej wykładni, nawet takiej, która ma charakter utrwalonej linii orzeczniczej. Jest to szczególnie istotne w kontynentalnej kulturze prawnej, która nie jest oparta na systemie prawa precedensowego. Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom – nieodłącznym atrybutem wymiaru sprawiedliwości jest bowiem niezawisłość sędziowska, która jest konstytucyjną gwarancją niezależności w zakresie orzekania. Oznacza to, że poza niezawisłością względem władzy czy innych podmiotów zewnętrznych, kluczowy jest również „wewnętrzny" aspekt tej niezawisłości, czyli przekonanie sędziego o wydaniu w pełni zgodnego z prawem i najsprawiedliwszego wyroku.