Adam Opalski: Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa

Prawo grup spółek to zawsze efekt trudnego kompromisu między potrzebą uwzględnienia rzeczywistości biznesowej, w której holding to zintegrowany organizm gospodarczy zarządzany w sposób scentralizowany, a dążeniem do ochrony spółek zależnych i ogniskujących się tam interesów wspólników mniejszościowych, kontrahentów i pracowników. Przygotowany w Ministerstwie Aktywów Państwowych projekt (wersja z 20 lipca) nie rozwiązuje żadnego z realnych problemów, z jakimi borykają się inwestorzy.

Współcześnie przewagę zyskuje model prawa holdingowego, w którym pod pewnymi warunkami zezwala się na działania mające negatywne następstwa dla spółek zależnych. Powinny one leżeć w długoterminowym interesie grupy jako całości, a koszty poniesione przez uczestników grupy być wyrównywane w przewidywalnym czasie innymi korzyściami uczestnictwa w holdingu. Tymczasem intencje projektodawców nie pozostawiają złudzeń: centralnym elementem nowego prawa uczyniono mechanizm wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń spółce zależnej. Połączono go ze zwolnieniem menedżerów z odpowiedzialności cywilnej i karnej za wykonanie nakazu. W najprostszych strukturach holdingowych, wykorzystujących spółki jednoosobowe, autorzy wydawali się wolni od wszelkich dylematów, gdyż po prostu zabronili piastunom odmawiać wykonania polecenia, nawet gdyby miało ono prowadzić do... upadłości spółki. Jeżeli natomiast spółka matka dysponuje co najmniej 75 proc. kapitału zakładowego spółki córki, lecz nie jest jej jedynym udziałowcem, ta druga może przeciwstawić się poleceniu wyłącznie z powołaniem na okoliczność, że jego wykonanie doprowadzi do niewypłacalności lub zagrozi niewypłacalnością.

Czytaj także: Adam Opalski: czy w Polsce uda się poddać transakcje z podmiotami powiązanymi efektywnej kontroli

Dyrektywa ważenia interesów spółki zależnej i grupy spółek materializuje się wyłącznie w tych spółkach córkach, w których matka zgromadziła mniej niż 75 proc. kapitału zakładowego. Nawet w tych podmiotach menedżerowie mogą jednak odmówić wykonania niekorzystnego polecenia, tylko gdy rodzi ono zagrożenia dla ich egzystencji.

Twoje lepsze niż moje

Należy oczekiwać, że podział spółek na „gotowe do zniszczenia", poddane „grabieży kwalifikowanej" i będące celem „grabieży zwykłej" pozwoli autorom projektu uzyskać eksponowane, acz niechlubne miejsce w historii polskiego prawa handlowego. Projekt nie mieści się w żadnym kanonie cywilizowanych porządków prawa spółek. Zapewnienie bezpieczeństwa prawnego menedżerów podejmujących działania w interesie grupy jest ważnym celem prawa holdingowego. Celu tego nie usprawiedliwia jednak sprowadzenie zarządców do roli marionetek przez anihilację podstawowego mechanizmu ochronnego, jakim jest przyznanie piastunom, będącym powiernikami spółki, autonomii decyzyjnej, powiązanej z nałożeniem na nich odpowiedzialności cywilnoprawnej za podejmowane decyzje.

Posłużenie się kryterium osiągnięcia progu 75 proc. kapitału zakładowego w celu rozgraniczenia reżimów prawa koncernowego jest rażąco nieadekwatne. Zezwolenie na dalej idącą ingerencję w inwestycję wspólników mniejszościowych, którzy zgromadzili łącznie mniej niż 25 proc. kapitału zakładowego, gdy mniejszość zdołała przekroczyć ten pułap, narusza elementarny postulat równego traktowania wobec prawa. Nie uwzględnia też fundamentalnych różnic między poszczególnymi typami spółek. Te same wartości procentowe mogą odzwierciedlać inny poziom zaangażowania, a ponadto abstrahują od indywidualnych rozwiązań w spółkach.

Gabinet osobliwości

Instrumenty ochronne, które przewiduje projekt, sprowadzają się do nałożenia na spółkę matkę odpowiedzialności odszkodowawczej za wydawanie wiążących poleceń. Matka ma odpowiadać: wobec córki za doprowadzenie do jej niewypłacalności, wobec wspólników mniejszościowych córki za spowodowanie obniżenia wartości ich praw udziałowych oraz wobec wierzycieli córki za poniesioną przez nich szkodę, gdy egzekucja przeciwko córce okaże się bezskuteczna. Każde z tych rozwiązań jest iluzoryczne. Tworzy też osobliwość na skalę międzynarodową.

Autorzy projektu zdawali się nie zauważać kwestii podstawowej: spółka dominująca może nie wydawać wcale wiążących poleceń, lecz nieformalnie wywierać niekorzystny wpływ na spółki zależne: ograniczać ich zyskowność, zdegradować je do roli centrum kosztów albo wręcz celowo doprowadzić do niewypłacalności. Takie działania, jak przejmowanie klienteli spółki i jej szans korporacyjnych albo ograniczanie dostępu do finansowania czy rynków zbytu, nie muszą wcale być równoznaczne z wyrządzeniem spółce szkody. Nieporozumieniem jest odwołanie się w projekcie do kategorii szkody. Nieprzypadkowo w przepisach prawa niemieckiego o koncernie faktycznym spółki akcyjnej jest mowa o obowiązku matki wyrównania córce wszelkich negatywnych następstw oddziaływania, nie zaś o odpowiedzialności odszkodowawczej. Obowiązek ten istnieje w Niemczech ex lege, a tym samym nie zależy od aktywności reprezentantów spółki córki, którzy przecież nigdy nie wystąpią przeciwko spółce matce.

Odpowiedzialność matki wobec niewypłacalnej córki to mrzonka: syndyk masy upadłości nie ma funduszy ani motywacji do egzekwowania odszkodowania. Nie sposób uznać, by instrument ten mógł pełnić jakąkolwiek funkcję prewencyjną w grupie spółek. Już dziś każda upadła spółka może domagać się od swojego dominującego udziałowca naprawienia wyrządzonej jej szkody na zasadach ogólnych (art. 415 k.c.), jednak próżno szukać przykładów egzekwowania tej odpowiedzialności.

Nieporozumieniem jest też odpowiedzialność za obniżenie wartości praw udziałowych, skoro aktualizuje się wyłącznie w razie niewypłacalności spółki zależnej.

Czyżby autorzy projektu dopuszczali każdą formę grabieży inwestycji wspólników mniejszościowych, gdy tylko nie doprowadzi do upadłości spółki? Spółka matka została zresztą zwolniona z odpowiedzialności za polecenia wydane „w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego". W taki sposób powszechnie na świecie ogranicza się roszczenia kierowane przeciwko menedżerom korporacji. „Twórcza" adaptacja business judgment rule w środowisku grupy spółek to kolejne ułatwienie dla drenażu spółek zależnych i patent na moralny hazard. Projekt ani jego uzasadnienie nie odpowiadają na pytanie, czy ocena granic ryzyka gospodarczego ma następować z perspektywy matki, córki czy może grupy jako całości.

Świnka Peppa w natarciu

Trudno także poddać poważnej ocenie odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej. Autorzy projektu zakładają, że podmioty przewodzące zgrupowaniom będą wydawały sformalizowane polecenia spółkom zależnym, a więc skrupulatnie dokumentować przejawy swojego oddziaływania, godząc się na ryzyko przyszłej odpowiedzialności względem wierzycieli spółek zależnych, gdy te okażą się niewypłacalne. Ujawnią też szczegóły strategii gospodarczej wobec konkurentów i kontrahentów, skoro polecenia mają być „wskazywane" w rocznych sprawozdaniach.

Taka koncepcja przeniesienia odpowiedzialności zarządców spółki z o.o. w razie bezskuteczności egzekucji (art. 299 k.s.h.) na grunt stosunków koncernowych pasuje bardziej do świata dziecięcych kreskówek niż do rzeczywistości biznesowej.

Po pierwsze polityka

Projekt legalizuje zjawiska instrumentalnego wykorzystywania spółek Skarbu Państwa w celach politycznych i fiskalnych. Uniemożliwi lub utrudni kwestionowanie gospodarczo nieracjonalnych posunięć ze szkodą dla spółek, ich akcjonariuszy mniejszościowych i interesariuszy. Wyłączone zostaną istniejące dotychczas bezpieczniki prawne, zapobiegające takim działaniom, z odpowiedzialnością cywilną i karną menedżerów na czele. Zalegalizowane zostanie przejęcie pełnego „ręcznego sterowania" nad spółkami Skarbu Państwa. Otwiera to drogę do zbudowania centralnie sterowanego, państwowego konglomeratu, nawet jeżeli formalnie twór taki nie powstanie. Zmiana będzie miała charakter systemowy, gdyż doprowadzi do zatarcia granic między państwem a przedsiębiorstwami działającymi na rynku. Skieruje ważny sektor polskiej gospodarki, który tworzą spółki kontrolowane przez Skarb Państwa, na niebezpieczną drogę kapitalizmu państwowego.

Założenia reformy są równie szkodliwe z perspektywy prywatnego biznesu, gdyż mogą poważnie osłabić pozycję udziałowców mniejszościowych spółek i obniżyć bezpieczeństwo prawne inwestycji. Zachęcą do nadużyć nieuczciwych inwestorów, którzy uzyskają kontrolę nad spółką. Doprowadzi to do dalszego spadku atrakcyjności polskiego rynku kapitałowego (giełdowego) oraz innych inwestycji w polskie spółki, a także zrodzi negatywne następstwa wizerunkowe. Projekt nie uwzględnia potrzeb prywatnego biznesu. Nie jest on zainteresowany wydawaniem wiążących poleceń. Prawnym wyzwaniem jest nie tyle zapewnienie scentralizowanego zarządzania grupą spółek, ile zagwarantowanie elementarnego bezpieczeństwa prawnego w operacjach typowych dla działalności grupy, jak racjonalizacja procesów gospodarczych, zapewnienie finansowania grupy oraz jej ekspansja.

Planowana reforma jest przedstawiana przez jej autorów jako rozwiązanie kompromisowe. Projekt wprost jednak zaprzecza tendencjom do rozsądnego wyważenia interesów w grupie spółek. Poziom legislacyjny reformy nie jest w stanie sprostać postulatowi powagi ustawodawcy. Niektórzy członkowie zespołu, który wypracował reformę, zajmują bądź zajmowali eksponowane stanowiska w największych spółkach Skarbu Państwa, w tym niezależnego członka rady nadzorczej spółki publicznej. Idea członków niezależnych zrodziła się z potrzeby ochrony mniejszości w spółkach giełdowych – właśnie w drodze poszukiwania niełatwego kompromisu między różnymi grupami inwestorów. Filozofię tę należałoby zasugerować autorom projektu. Aktualność zachowuje konstatacja, że prawo spółek jest niełatwą sztuką radzenia sobie z konfliktami interesów.

Autor jest profesorem Wydziału Prawa i Administracji UW oraz OfCounsel w kancelarii GreenbergTraurig, członkiem grup roboczych European Company Law Experts i European Commission Informal Expert Group on Company Law and Corporate Governance