2 czerwca ukazał się projekt zmian ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) i ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Koncentruje się on na trzech zagadnieniach:
• podniesieniu wpisu od odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarg do Sądu Zamówień Publicznych;
• nowych kompetencjach Krajowej Izby Odwoławczej, a także prezesa Urzędu Zamówień Publicznych;
• kolejnej próbie regulacji postępowania z ofertami z rażąco niską ceną.
Moją uwagę zwraca główny, jak rozumiem, cel proponowanych zmian.
Podkreśla je sam projektodawca, pisząc, że problemem „wymagającym podjęcia działań legislacyjnych jest również kwestia rozbieżności w orzecznictwie KIO, która oddziałuje negatywnie na proces udzielania zamówień publicznych w wymiarze systemowym, gdyż prowadzi do wzrostu liczby odwołań, ale także może zniechęcać wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne”.
Czytaj więcej
Nawet 150 tys. zł będzie musiała zapłacić firma, by rozpoznano jej odwołanie w sprawie dużego przetargu budowlanego. Jest projekt nowelizacji przep...
Diagnoza jest słuszna, natomiast dobrane środki zaradcze, moim zdaniem, niestety już nie. Poniżej krótko odniosę się do tych propozycji, wskazując ich zalety oraz – niestety częściej – wady.
Problemem nie jest wysokość wpisu
Kluczowe zmiany mają dotyczyć istotnego zwiększenia opłat (wpisu) od wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców; zarówno w przypadku odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, jak i skarg do Sądu Zamówień Publicznych. Przewiduje się wprowadzenie systemu progresywnego, w którym wysokość wpisu będzie rosła wraz z szacunkową wartością zamówienia. Rozwiązanie samo w sobie obowiązuje już dzisiaj; mamy bowiem niższe opłaty dla zamówień poniżej tzw. środków unijnych i wyższe dla tych o większej wartości. Nowością ma być jednak system jeszcze bardziej różnicujący te koszty.
Czytaj więcej:
Nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych ma sprawić, że prawo będzie interpretowane w sposób bardziej jednolity. Eksperci obawiają się jedn...
Pro
Zgodnie z projektem, planowane jest znaczne, bo maksymalnie trzykrotne, podniesienie opłaty dla zamówień na roboty budowlane o wartości od 15 do 30 milionów euro (z 20 tys. zł do maksymalnie 60 tys. zł), a także wręcz drastyczne, bo maksymalnie ponad siedmiokrotne, dla tych o wartości przekraczającej 30 mln euro (do maksymalnie 150 tys. zł). Podobne, choć nieco mniejsze podwyżki zostały ustalone dla zamówień na usługi lub dostawy.
I o ile wypada zgodzić się z uzasadnieniem zawartym w projekcie nowelizacji, a dotyczącym konieczności „waloryzacji” opłat w związku z inflacją (rzeczywiście nie były one zmieniane od 2010 r.), to nowe kwoty, w szczególności dla zamówień o wyższej wartości, dalece wykraczają poza takie dostosowanie. Skumulowana inflacja od 2010 r. nie przekroczyła 70 proc., tymczasem niektóre wpisy mogą wzrosnąć o ponad 700 proc. Nie ma to zatem nic wspólnego z analizą ekonomiczną, a stanowi wyłącznie barierę w dostępie do środków odwoławczych.
Czytaj więcej
Rada Zamówień Publicznych ostrzega, że stabilność systemu rozstrzygania sporów przetargowych jest zagrożona i apeluje do rządu, by podniósł wynagro...
I tu dochodzimy do sedna zagadnienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że liczba spraw trafiających do Krajowej Izby Odwoławczej (ok. 6000 w 2025 r.) przekracza obecne możliwości organizacyjne i Urzędu Zamówień Publicznych, i samej Izby. Pytanie jednak, czy to rzeczywiście kwota wpisu sprawia, że wykonawcy tak często (nad)używają swoich uprawnień?
Moim zdaniem nie, a nawet jeśli, to w niewielkim stopniu. Kluczowa jest – zdiagnozowana zresztą w uzasadnieniu do projektu nowelizacji – rozbieżność w orzecznictwie KIO, która zmniejsza pewność na poziomie stosowania prawa i prowadzi do wzrostu liczby odwołań.
To jest najważniejszy czynnik sprawiający, że znaczna część postępowań kończy się w Krajowej Izbie Odwoławczej. Mechanizm jest bardzo prosty: skoro nie wiadomo, jakie będzie rozstrzygnięcie Izby i istnieją – nawet niewielkie – szanse na powodzenie danego odwołania, to trzeba je złożyć. To nic, że ocena szans dokonana przez zainteresowanego wykonawcę może nie być przekonująca. Rozbieżności w orzecznictwie, często w niemalże identycznych stanach faktycznych, sprawiają, że wykonawcy decydują się na wniesienie odwołania. W wielomilionowych kontraktach, powodzenie choćby w jednej sprawie na dziesięć jest warte podjęcia ryzyka utraty wpisu.
Ucierpią mniejsi przedsiębiorcy
Drastyczne podniesienie wpisu ma temu zapobiec? Nie sądzę. Oczywiście, na pewno wpłynie to na spadek liczby odwołań, ale obawiam się, że przede wszystkim wnoszonych przez mniejszych lub średnich przedsiębiorców, często firmy rodzinne i lokalne, których po prostu nie będzie stać na obronę swoich interesów. Ci więksi i najwięksi często takie ryzyka mają wpisane w swoje strategie i dzięki zmianom okażą się ich beneficjentami.
Czytaj więcej:
Jeśli odwołanie wpłynie do Krajowej Izby Odwoławczej w piątek, to konkurent będzie miał tylko jeden dzień roboczy na odparcie zarzutów. Łącznie ze...
Pro
Poprawa sytuacji wiedzie wyłącznie z jednej strony przez poprawę przepisów tak, aby były one prostsze i jednoznaczne, a z drugiej przez podniesienie poziomu wiedzy i doświadczenia arbitrów, a tego nie da się osiągnąć bez zwiększenia ich wynagrodzenia, wprowadzenia rzeczywistej autonomii, ale również zwiększenia odpowiedzialności zawodowej. Fakt, że nasz tzw. system nie przewiduje np. uchylania wyroków Izby przez Sąd Zamówień Publicznych i odsyłania spraw do ponownego rozpatrzenia w połączeniu z odpowiedzialnością za takie nieprawidłowe rozstrzygnięcia, uważam za jedno ze źródeł problemów.
Trzeba się skupić na naprawie systemu
Negatywnie należy również ocenić prymat szybkości nad jakością orzekania. Jestem przekonany, że ta szybkość kosztuje zamawiających setki milionów złotych – nie da się rzetelnie rozstrzygać skomplikowanych spraw o wartości setek milionów złotych w 15 dni.
Wypada również zwrócić uwagę na kwestię zgodności orzekania z prawem unijnym, przede wszystkim orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. To wręcz kuriozalne, że przy tak dużej liczbie odwołań, od dawna żadna ze spraw nie jest kierowana do Trybunału w ramach pytania prejudycjalnego. Trzeba przy tym wskazać, że gdy Trybunał zajmuje się niemal identycznymi problemami prawnymi, które jednak trafiają do niego z innych jurysdykcji, jego orzeczenia zmieniają całkowicie interpretację krajową (by przywołać kluczowe wyroki dotyczące dostępu do rynku wykonawców z tzw. państw trzecich, czy niemniej ważne sprawy dotyczące tzw. zamówień in-house z początku tego roku).
Czytaj więcej
Członkowie Izby z każdym rokiem zarabiają relatywnie coraz mniej. Porównywałem kwotę bazową i od 2017 r. dla członka KIO wzrosła ona o kilkaset zło...
Warto też wskazać na rolę prezesa UZP. Przecież już dzisiaj ma on uprawnienie do wnoszenia skarg na orzeczenia Izby, co przy obowiązku dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów, powinno skutkować licznymi interwencjami. To jest ważny instrument, który moim zdaniem nie jest wystarczająco wykorzystywany (dwie skargi w 2024 r., nie ma jeszcze oficjalnych danych za 2025 r.).
Może zatem zamiast istotnie ograniczać prawa wykonawców do korzystania z przysługujących im uprawnień, należałoby skupić się na poprawie funkcjonowania tzw. systemu. Przechodzą przez niego (a także poza nim…) setki miliardów złotych. Może czas pomyśleć o jego rozsądnym dofinansowaniu rozumianym nie jako wydatek, ale jako inwestycja. Jestem przekonany, że wówczas obniżeniu ulegnie nie tylko liczba odwołań, ale przede wszystkim koszt zamówień, wzrośnie zaś konkurencja.
Potrzeba jasnych przepisów a nie uchwał
Projektowane przepisy wprowadzają dodatkowe instrumenty działania dla KIO i prezesa UZP. To, że konieczne jest ujednolicenie rozumienia przepisów o zamówieniach publicznych nie podlega dyskusji.
Czy droga ku temu wiedzie przez coraz to nowe mechanizmy? To już nie jest tak oczywiste. Kluczowe znaczenie ma uproszczenie przepisów, polegające na takim ich zapisaniu, aby były zrozumiałe bez konieczności wymyślania coraz to nowych mechanizmów ich interpretacji.
Oczywiście, częściowo winne są tu przepisy unijne, które – jak choćby w przypadku przesłanek wykluczenia – nie ułatwiają zadania. To ustawodawca krajowy dysponuje jednak możliwością implementacji tych regulacji, czyli takiego wprowadzenia do krajowego porządku prawnego, aby były możliwie najbardziej zrozumiałe i dostosowane do realiów lokalnych. Jeśli zaś – nawet pomimo takich zabiegów – wątpliwości pozostają, wykładni dokonywać powinny organy odwoławcze.
Zamiast tego mamy propozycję podejmowania wiążących wszystkich członków Izby uchwał dotyczących wykładni danego przepisu. Niewątpliwie, jeśli do takiej uchwały dojdzie, wyeliminuje ona spory na poziomie Izby. Problemem nie jest jednak uchwała, tylko to, że może ich być całkiem duża liczba, sądząc po istniejących rozbieżnościach w orzecznictwie. Uchwały nie rozwiążą istniejących wątpliwości, bo te wynikają z przepisów.
Czytaj więcej
Musimy znaleźć pewien balans, który z jednej strony zapewni możliwość bronienia swych praw przedsiębiorcom, ale z drugiej pozwoli na szybkie rozpoz...
Projekt przewiduje, że uchwały zgromadzenia ogólnego Izby mają zapadać większością głosów w obecności ponad połowy składu. Oznacza to w praktyce, że do jej przyjęcia wystarczy nieco ponad ¼ członków Izby. To nie jest wysoki próg.
Zgodnie z założeniem, uchwały mają być wiążące dla wszystkich członków Izby. Nie jest jasne (to znaczy nie jest uregulowane), co stanie się w sytuacji, gdy Sąd Zamówień Publicznych nie podzieli stanowiska wyrażonego w uchwale. Bo że nie musi go podzielać, to jest oczywiste. Jaki skutek, jeśli w ogóle jakiś, takie orzeczenie będzie miało na kolejne sprawy rozpatrywane przez Izbę, w których pojawi się identyczne zagadnienie prawne? Przepisy mówią o tym, że członkowie Izby są związani uchwałą, czyli do czasu jej zmiany, nie są uprawnieni do orzekania wbrew jej treści (choć zgodnie z wykładnią dokonaną przez Sąd Zamówień Publicznych). Być może taki jest zamysł projektodawcy, ale nie wydaje mi się on rozsądny. Czy wobec takiej regulacji możliwa jest sytuacja, w której cały trzyosobowy skład Izby wyrazi zdanie odrębne do własnego orzeczenia?
Powtórzę, nie o uchwały tu chodzi, ale o przejrzystość przepisów.
Objaśnienia i wytyczne obok opinii prawnych
Poza nową kompetencją Izby, przewiduje się także dodatkowe uprawnienia dla prezesa UZP. Poza istniejącą już możliwością sporządzania opinii prawnych, będzie on mógł wydawać objaśnienia oraz wytyczne.
Nie do końca wiadomo, jaka jest wzajemna relacja tych trzech instrumentów, choć jest to wyjaśniane w uzasadnieniu. Wydaje się, że podstawowym i pozytywnym pomysłem jest to, że zamawiający nie może ponosić negatywnych skutków w zakresie, w jakim zastosował się do objaśnień prawnych w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Rozumiem przy tym, że brak tych negatywnych konsekwencji dotyczy wyłącznie kontroli prowadzonej przez prezesa Urzędu. Nie widzę powodów, dla których taki brak konsekwencji nie miałby mieć miejsca również w przypadku stosowania się przez zamawiającego do opinii prawnych lub wytycznych.
Moim zdaniem, zdecydowanie bardziej korzystna dla tzw. systemu byłaby sytuacja, gdyby prezes UZP częściej korzystał z przysługujących mu już uprawnień w postaci skargi na orzeczenie Izby, a także skargi kasacyjnej.
Zmiany dotyczące rażąco niskiej ceny
Trzecia ważna zmiana dotyczy badania i ustalania tego, czy oferta jest rażąco niska.
Po pierwsze, projekt zakłada badanie całościowej ceny lub kosztu oferty i rezygnuje z badania jej istotnych części składowych. Podważanie wartości istotnych elementów cenotwórczych przy braku podstaw kwestionowania całkowitej wartości oferty jest powszechnym zjawiskiem. Niewątpliwie wpłynie to na obniżenie liczby odwołań, ponieważ odpadnie jedna z ważnych podstaw ich wnoszenia. Z drugiej strony, ważna jest ocena tego, jak wpłynie to na ewentualne spory na etapie realizacji zamówienia, gdy to właśnie wyceny poszczególnych elementów oferty stanowią źródło dyskusji przy okazji zmian umowy lub zamówieniach dodatkowych lub uzupełniających. Jeśli zostało to poddane analizie i jej wynik doprowadził do takiego projektu, to dobrze. Gorzej, jeśli skupiono się wyłącznie na celu w postaci ograniczenia odwołań, a taki jawi się niestety jako podstawowy.
Po drugie, wprowadza się rezygnację z ustawowo ustalonego mechanizmu ustalania podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną. Przypomnijmy, że obecnie zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnień, jeżeli jego oferta jest tańsza o 30 proc. od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert lub od wartości zamówienia powiększonej o VAT.
To stosunkowo proste rozwiązanie w pewnym stopniu zmusza zamawiających do refleksji i reakcji, co wydaje się korzystne, w szczególności, jeśli wiemy, że zagadnienie rażąco niskich cen jest istotnym elementem procesu udzielania i realizacji zamówień. Ustalony próg jest wystarczająco wysoki, aby uzasadniał wezwanie. Być może warto rozważyć jego uzupełnienie np. o brak uwzględniania wartości skrajnych cen, gdy mamy do czynienia z minimum pięcioma ofertami lub innym rozwiązaniem zwiększającym skuteczność tego mechanizmu. Nie wydaje się jednak, aby właściwa była całkowita rezygnacja z niego. To może doprowadzić z jednej strony do niechęci zamawiających do identyfikacji ofert rażąco niskich i ryzyka realizacji zamówienia na takich warunkach (co nie będzie dobre ani dla zamawiających, ani dla wykonawców), z drugiej strony generuje odwołania na takie zaniechania – w dalszym ciągu bowiem będzie pole do podnoszenia tego, że dana oferta jest podejrzanie niska (bo odbiega np. o 25 proc. od średniej arytmetycznej).
Wiem, że ustawa jest aktem, którego odbiorcami są zarówno duzi zamawiający z doświadczeniem i odpowiednimi kadrami, jak i mniejsi, którzy niektórych zamówień udzielają sporadycznie. To sprawia, że stoimy przed trudnością stworzenia regulacji dla podmiotów o bardzo zróżnicowanej świadomości, wiedzy i praktycznej znajomości obszaru, w którym akurat przychodzi im udzielać zamówień. Może jednak warto pozostawić rozwiązania, które wprost zobowiązują zamawiających do reakcji, gdy cena wyraźnie odbiega od innych. Oczywiście, ci bardziej świadomi i tak będą mogli badać oferty w każdej sytuacji. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby przyznać zamawiającym, szczególnie wybranym kategoriom, jak np. zamawiającym sektorowym, uprawnienia do wprowadzania w dokumentach zamówienia innych rozwiązań, jeśli uznają je za właściwe. To zresztą szerszy postulat do zwiększenia uprawnień w kształtowaniu procesu zamówieniowego dla zainteresowanych i odpowiednio przygotowanych.
Po trzecie, wreszcie, projekt zakłada, by zacytować uzasadnienie, wprowadzenie zmian w regulacjach dotyczących ciężaru dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym i skargowym (art. 537 i art. 586 ust. 1 ustawy p.z.p.), co powinno przyczynić się do ograniczenia liczby sporów powstających na tle wyjaśniania przez zamawiających okoliczności prowadzących do ustalenia przez wykonawcę ceny na niskim poziomie.
Obecnie, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył lub na zamawiającym. Zgodnie z projektem, sytuacja ta zostaje przynajmniej teoretycznie odwrócona, choć należałoby raczej stwierdzić, przywrócona zostaje ogólna zasada dowodowa. To odwołujący kwestionujący cenę konkurenta będzie miał wykazać jej rażąco niski poziom. Wyjątkiem będzie sytuacja, gdy wyjaśnienia dotyczące poziomu ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są informacjami podlegającymi ochronie na podstawie odrębnych przepisów, obowiązywać ma obecnie istniejący mechanizm.
Problemy systemu zamówień publicznych pozostaną
Warto zwrócić uwagę, że rezygnacja z progu zobowiązującego zamawiających do wezwania wykonawców do wyjaśnień ceny może sprawić, że takich wezwań nie będzie. W takim przypadku, odwołujący będzie w niezwykle ciężkiej sytuacji. Wydaje się, że jego odwołanie powinno wówczas nie tyle wykazywać, ile raczej przedstawiać wiarygodne przesłanki (na wzór art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), że cena oferty może być rażąco niska.
Wyjaśnienia dotyczące ceny z reguły obejmują informacje poufne. Jeśli wyjaśnienia te (lub ich część) będą utajnione, wrócimy przy ciężarze dowodu do rozwiązania obowiązującego obecnie.
To w ogóle jest temat na odrębną dyskusję, ponieważ mam przekonanie, że nasz tzw. system oparty na prymacie jawności (czego nie należy mylić z unijną zasadą transparentności) i powszechnym dostępie do treści ofert i innych dokumentów składanych przez wykonawców, odbiega od standardów unijnych i na pewno od tych przyjętych w prywatnym obrocie handlowym. Z jednej strony, zwiększa to kontrolę nad działalnością zamawiających, z drugiej jednak sprzyja różnego rodzaju zachowaniom sprzecznym z prawem konkurencji, gdzie kluczową rolę odgrywa brak dostępu do informacji konkurentów, w tym ich strategii przetargowych lub kręgu podmiotów współpracujących.
Wprowadzone w zakresie rażąco niskiej ceny zmiany nie wydają mi się korzystne i wcale nie zmniejszą liczby odwołań (co w ogóle nie powinno być celem samym w sobie).
Konieczne doprecyzowanie przepisów o zamówieniach publicznych
Diagnoza stojąca u podstaw wprowadzanych zmian jest trafna: przepisy i ich wykładnia przez organy odwoławcze wymagają podjęcia działań, ponieważ stały się coraz trudniejsze i coraz mniej przewidywalne jest ustalenie ich rozumienia. To generuje coraz więcej sporów i rozbieżności w orzecznictwie.
Rozwiązaniem nie jest podniesienie wpisów od odwołań, ponieważ uderzy to przede wszystkim w lokalne i rodzinne firmy, a nie specjalnie wpłynie na duże przedsiębiorstwa. Nie pomoże też wprowadzanie nowych instrumentów w postaci objaśnień lub wytycznych, to jedynie nazwy, które nie poprawiają treści przepisów. Choć niewątpliwie zapis o braku konsekwencji dla zamawiającego stosującego się do takich objaśnień jest krokiem w dobrym kierunku.
System zamówień wymaga przede wszystkim zrozumienia, że konieczne jest traktowanie go jako inwestycji. Zwiększenie wydatków na funkcjonowanie UZP oraz KIO powinno być ukierunkowane na podnoszenie kompetencji, zdobywanie wiedzy i pozyskiwanie doświadczenia oraz zwiększenie kadr. Powinniśmy również odejść od prymatu szybkości na rzecz jakości orzekania. Podstawą jest przy tym stworzenie przejrzystych, prostszych i zrozumiałych dla uczestników rynku przepisów, co pomoże w ograniczeniu sporów, zwiększy konkurencyjność, a to z kolei pozwoli obniżyć koszty zamówień. Część niejasności wynika z przepisów unijnych, które wkrótce będą zmieniane, co stwarza okazję do próby wpływania na ich treść, a potem do ich implementacji, a nie przepisania. Te wszystkie inwestycje zwrócą się szybko.
Autor jest doktorem nauk prawnych, counsel w Praktyce Zamówień Publicznych i Budownictwa kancelarii Addleshaw Goddard.
