Wojciech Hermeliński: Jest szansa na złagodzenie rygorów aborcyjnych

Część przeciwników ograniczenia aborcji, zmiany kompromisu aborcyjnego nawołuje, by nie publikować wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Czy można go nie publikować, panie sędzio?

Wojciech Hermeliński: Artykuł 190 ust. 2 zd. 1 konstytucji jest bezwzględny: „Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawach wymienionych w art. 188 podlegają niezwłocznemu ogłoszeniu w organie urzędowym, w którym akt normatywny był ogłoszony". Niezwłocznie – czyli bez zbędnej zwłoki. Nie może być żadnym usprawiedliwieniem odraczania ogłoszenia oczekiwanie, aż parlament uchwali nowelę do ustawy o ochronie płodu ludzkiego, tak samo jak niedopuszczalne było zwlekanie z publikacją wyroków TK ws. ustaw o Trybunale przez premier Beatę Szydło.

Czytaj też: Co dalej po wyroku w sprawie aborcji?

Raczej już tylko jako pretekst wskazuje się zasiadanie w TK tzw. sędziów dublerów, choć wydali już dziesiątki wyroków, w tym wiele bez zastrzeżeń?

Od dawna podzielam pogląd, że osoby powołane przez prezydenta do TK na miejsca już zajęte nie powinny zasiadać w składach orzekających, niemniej wyroki wydane przez składy z ich udziałem funkcjonują w obrocie prawnym i niewątpliwie wywołują wpływ na orzecznictwo sądów powszechnych i administracyjnych. Aktualnie nie ma możliwości wzruszenia tych wyroków, choć są dotknięte wadą. Konstytucja w art. 190 ust. 1 nadaje orzeczeniom TK moc powszechnie obowiązującą oraz nakazuje traktować je jako ostateczne.

Wiele mówiono, że w składzie orzekającym była Krystyna Pawłowicz, która będąc jeszcze posłem, złożyła pierwotny wniosek o kontrolę drugiej przesłanki legalnej aborcji w postaci upośledzenia dziecka. W nowej kadencji prof. Pawłowicz została sędzią TK, a pierwotny wniosek poparła nowa grupa posłów, a sędzia Pawłowicz, choć było wiadomo, że poparła pierwotny wniosek, nie wyłączyła się z orzekania w tej sprawie. Czy są to podstawy do wzruszenia wyroku z tego powodu?

Aktualnie nie ma możliwości podważania wyroku, w którego wydaniu uczestniczył sędzia, co do którego zachodziła podstawa wyłączenia (art. 40 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym), lecz bezzasadnie nie został wyłączony od orzekania. We wspomnianym wypadku wniosek o ograniczenie możliwości aborcji, pochodzący z czerwca 2017 r., podpisany został m.in. przez posłankę Krystynę Pawłowicz, a w związku z umorzeniem postępowania z uwagi na upływ kadencji parlamentu grupa posłów w listopadzie 2019 r. złożyła kolejny wniosek do TK, w sprawie którego zapadł obecny wyrok. Wniosek ten był identyczny z tym z roku 2017 (ten sam zaskarżony przepis, identyczne wzorce konstytucyjne, jednakowe uzasadnienie). W składzie TK, który go rozpatrywał, uczestniczyła sędzia Krystyna Pawłowicz, co zasadnie wywołało wrażenie, że akceptując swoim podpisem treść wniosku, publicznie ujawniła swój pogląd na sprawę, zanim jeszcze wyrok został wydany. A Trybunał w swoim orzecznictwie często podkreślał, że istotne jest, czy z punktu widzenia strony nie zachodzą okoliczności, które mogą budzić wątpliwości, czy sędzia jest bezstronny. Za podstawę uzasadniającą wyłączenie od orzekania Trybunał Konstytucyjny uznawał zaś upublicznienie swojego stanowiska w danej sprawie.

Trybunał to nie jest zwykły sąd, a pełny skład TK jest ruchomy. Poza tym przecież wyłączenie tej jednej sędzi werdyktu by nie zmieniło.

Według mnie problem w tym wypadku leży nie w tym, czy wyłączenie sędziego miałoby wpływ na wyrok, ale czy miałoby – jak wspomniałem – wpływ na opinię publiczną, która śledzi szeroko rozumianą procedurę sądową i na tej podstawie wyrabia sobie pogląd o jakości wymiaru sprawiedliwości. Nadto niewyłączenie sędziego, który, zgodnie z prawem, powinien być wyłączony, może rzutować na komfort pracy składu orzekającego, świadomego tej okoliczności.

Czy jest jednak jakaś formuła prawnego uchylenia wyroku TK lub jego zmiany?

Wzruszanie wyroku TK środkami przewidzianymi np. w kodeksie postępowania cywilnego jest niemożliwe – ustawa o organizacji i trybie postępowania przed TK jest w tym zakresie kompletna. Można natomiast sobie wyobrazić orzeczenie TK w składzie takim, w jakim omawiane orzeczenie zapadło, czyli pełnym, w którym TK odstąpi od wyrażonego poglądu i orzeknie odmiennie.

W każdym razie mamy wyrok i raczej będzie ogłoszony, a nawet nie ogłoszony będzie miał znaczenie. Jak duże, pana zdaniem?

Dopóki wyrok nie zostanie ogłoszony, dopóty zakwestionowany przepis funkcjonuje w obrocie prawnym. Trybunał w przeszłości wyrażał czasem pogląd, że już w momencie ogłoszenia wyroku

w sali rozpraw następuje zdjęcie z kwestionowanego przepisu domniemania konstytucyjności. Niezależnie od tego, kiedy wyrok zostanie opublikowany, wiedza o jego podjęciu przez TK niewątpliwie będzie wywoływać efekt mrożący, skutkujący obawą lekarza przed podjęciem zabiegu terminacji ciąży w oparciu o przesłankę patoembrionalną i groźbą odpowiedzialności karnej z art. 152 kodeksu karnego.

Jedni mówią, że TK nie mógł wydać innego wyroku, bo konstytucja twardo broni życia dziecka od poczęcia, inni mówią, że mógł być ostrożniejszy, zakresowy?

Żaden przepis konstytucji nie wyraża in extenso gwarancji obrony życia dziecka od poczęcia. W myśl art. 38 konstytucji „RP zapewnia każdemu człowiekowi prawną ochronę życia". Konstytucja nie może „nadawać" nikomu prawa do życia, bo to jest prawo przyrodzone. W przywoływanym ostatnio często wyroku TK ws. K 26/96, w którym uchylono przesłankę społeczną aborcji, TK podkreślił, że: „Stwierdzenie, że życie człowieka w każdej fazie jego rozwoju stanowi wartość konstytucyjną podlegającą ochronie, nie oznacza, że intensywność tej ochrony w każdej fazie życia i w każdych okolicznościach ma być taka sama. Intensywność ochrony prawnej i jej rodzaj nie jest prostą konsekwencją wartości chronionego dobra. Na intensywność i rodzaj ochrony prawnej, obok wartości chronionego dobra, wpływa cały szereg czynników różnorodnej natury, które musi brać pod uwagę ustawodawca zwykły, decydując się na wybór rodzaju ochrony prawnej i jej intensywności. Ochrona ta jednak powinna być zawsze dostateczna z punktu widzenia chronionego dobra". Fragment ten wpisuje się w treść wygłoszonego przez sędziego Leona Kieresa zdania odrębnego, w którym podkreślił, że ogólność art. 38 konstytucji powoduje, że wysłowiony w nim nakaz ochrony życia może być realizowany przez ustawodawcę w różny sposób, z wyjątkiem rozwiązań skrajnych: całkowitego zakazu aborcji i tzw. aborcji na życzenie.

Są granice prawa aborcyjnego, ale i pewien luz?

Trybunał miał możliwość miarkowania swojego zapału orzeczniczego i mógł wydać wyrok, który nie usuwałby w sposób bezwzględny przesłanki patoembrionalnej, będącej podstawą do terminacji ciąży. Trybunał, orzekając, zawsze starał się przewidzieć skutki swojego wyroku i ograniczać, na ile to możliwe, „cięcie" kwestionowanego przepisu, gdy usunięcie całego przepisu bądź normy wyprowadzonej z kilku przepisów nie było konieczne. Od lat znane są TK sposoby takiej limitacji żądania przez formułę: „przepis jest niezgodny z Konstytucją w zakresie..." bądź „jest zgodny z Konstytucją rozumiany jako...". Pozwala to na ingerencję w kwestionowany przepis tylko w niezbędnym, maksymalnie wąskim zakresie, oszczędzając pozostałą, neutralną jego część. W moim przekonaniu nie było przeszkód do zastosowania takiej formuły przy omawianej sprawie.

Wyrok jest, jaki jest, mamy też protesty, stąd szybki projekt prezydenta przemodelowania drugiej przesłanki legalnej aborcji, ustanowienia węższej furtki. Jak ją pan ocenia?

Niewątpliwie intensywność protestów wywołała natychmiastowe działanie prezydenta, mimo że tuż po wyroku TK okazywał duże zadowolenie z jego treści. Zaskoczyło mnie nadto stwierdzenie prezydenta, że prezentowany przez niego projekt noweli do ustawy o ochronie płodu ludzkiego jest zgodny z wyrokiem TK. Według mnie jest całkiem odwrotnie! Jeśli przyjrzymy się treści sentencji tego wyroku, wyraźnie z niej wynika, że ma ona charakter jednoznaczny, jest bezwzględna i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Wynika z niej, że art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie płodu jest niezgodny z art. 38 w związku z art. 30 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Wyrok jest jednoznacznym sygnałem do ustawodawcy: „ustawodawco – uchyliliśmy przepis przez ciebie uchwalony, gdyż narusza on konstytucję". W moim przekonaniu wynika z tego wniosek, że możliwość terminacji ciąży z powodu patoembrionalnej wady płodu została zlikwidowana. Próba gwałtownego ratowania sytuacji przez nowelę autorstwa prezydenta prowadzić będzie do wtórnej niekonstytucyjności przepisu.

Co dalej zatem?

Nieznane jest jeszcze uzasadnienie do wyroku, ale jeśli Trybunał będzie chciał być konsekwentny, to nie wydaje się, aby próbował łagodzić bezwzględne brzmienie sentencji wyroku drogą różnych prawniczych wykrętów. Oczywiście ustawodawca może zlekceważyć sygnał dany orzeczeniem Trybunału i ponownie uchwalić przepis o identycznej lub zbliżonej do uchylonego treści. Trudno będzie jednak nie wyrazić zdziwienia, iż jeszcze niedawno grupa posłów (chyba nie tylko tych podpisanych pod wnioskiem) żądała stanowczo ograniczenia aborcji z przyczyn embriopatologicznych, a nagle (strach przed demonstracjami ?) doszła do wniosku, iż taką możliwość przywrócić należy. Wynika z tego, iż – jak to często bywa – nie przewidziano skutków orzeczenia, szczególnie tych społecznych, a nadto, być może także zbyt skwapliwie nadstawiano ucha na ponaglenia niektórych hierarchów do rozpoznania wniosku.

Nowela też może trafić do TK czy ma szansę się obronić?

Nie można wykluczyć, że po uchwaleniu noweli w wersji zaproponowanej przez prezydenta może być ona poddana kontroli Trybunału. Trudno teraz przewidywać decyzje Trybunału – czy zechce być konsekwentny, czy też postanowi odstąpić od wyrażonego poglądu. Ale jaką wskaże podstawę? Poddanie kontroli konstytucyjnej nowego przepisu, nawet w kontekście tego samego wzorca kontroli, będzie dopuszczalne w sensie formalnym, bo zakaz orzekania dwa razy w tej samej sprawie nie aktualizuje się w wypadku innego zaskarżonego przepisu. Argumentem za odmiennym wynikiem kontroli mogłoby być natomiast powołanie się na „nowość", która nie była uwzględniona przy kontroli konstytucyjnej we wcześniej rozstrzygniętej sprawie. Mogłoby to być np. powołanie się na standard wynikający ze zobowiązań międzynarodowych Polski.

Nie można więc wykluczyć, że prezydenckiej noweli TK nie zakwestionuje.

Jest taka szansa.

A czy w obecnej sytuacji widzi pan szanse na zmianę konstytucji, w szczególności przez referendum, w zakresie aborcji?

To droga długa i niepewna. Wniosek o zmianę konstytucji musiałby zgłosić Sejm, Senat albo prezydent, gdyż tylko te podmioty są uprawnione do takiej inicjatywy. Gdy ostatecznie uda się doprowadzić do pozytywnego finału i zmiany konstytucji przez obie izby parlamentu, wtedy dopiero któryś ze wskazanych podmiotów może wystąpić do marszałka z wnioskiem o przeprowadzenie tzw. referendum zatwierdzającego, o ile zmiana dotyczyła któregoś z przepisów objętych rozdziałami I, II (art. 38) i XII konstytucji. Zmiana konstytucji zostaje przyjęta, gdy opowiedziała się za nią większość głosujących.